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16 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
APR 0000782-74.2010.8.25.0037
Órgão Julgador
CÂMARA CRIMINAL
Julgamento
10 de Dezembro de 2019
Relator
Ana Lúcia Freire de A. dos Anjos
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPE

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPE

ACÓRDÃO: 201934897
RECURSO: Apelação Criminal
PROCESSO: 201900325018
RELATOR: ANA LÚCIA FREIRE DE A. DOS ANJOS
APELANTE M.D. Advogado: PAULO ROBERTO CARLOS SOARES
APELADO M.P.D.E.D.S.

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A C/C ART. 71 DO CP) – AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS SOBEJAMENTE COMPROVADAS NOS AUTOS. DEPOIMENTO DA VÍTIMA E TESTEMUNHAS APONTAM DE MODO ROBUSTO A RESPONSABILIDADE DO RÉU PELAS CONDUTAS CRIMINOSAS A ELE IMPUTADAS. LAUDO PERICIAL QUE ATESTOU A VIRGINDADE DA VÍTIMA NÃO SE MOSTRA SUFICIENTE PARA AFASTAR A PRÁTICA DELITIVA - DESNECESSÁRIA A OCORRÊNCIA DE PENETRAÇÃO COMPLETA E RUPTURA DO HÍMEN PARA CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE ESTUPRO. PALAVRA DA VÍTIMA - VALOR PROBATÓRIO ESPECIALMENTE EM CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA E EXISTÊNCIA DE RELACIONAMENTO AMOROSO –­ IRRELEVÂNCIA EM RELAÇÃO AO DELITO DE ESTUPRO -­ CONDUTA TÍPICA -­ O CONSENTIMENTO DA MENOR QUE CONTAVA COM 13 ANOS DE IDADE À ÉPOCA DO FATO É VICIADO PELA SUA PRÓPRIA TENRA IDADE - PRECEDENTES DO STJ E STF – CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA SEU PATAMAR MÍNIMO – POSSIBILIDADE – ANÁLISE EXARCEBADA ACERCA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. PENA-BASE REDUZIDA SEM NO ENTANTO ALTERAR A PENA TOTAL A SER CUMPRIDA PELO RÉU. SENTENÇA REFORMADA APENAS NO QUE SE REFERE À REDUÇÃO DA PENA-BASE.

- O consentimento da vítima menor de 14 anos de idade para a prática do ato sexual é irrelevante, pois se mostra viciado em virtude da pouca idade e da vulnerabilidade existente, como também pelo fato da vítima não possuir ainda capacidade intelectual e volitiva, ou maturidade fisiológica para resistir aos impulsos naturais do desenvolvimento corporal. Precedentes do STJ.

- a violência no crime de estupro contra menor de quatorze é absoluta, "não tem relevância para o deslinde do caso se a vítima aparentava ter idade um pouco acima dos quatorze anos ou dos dezoito anos que afirmara ter”. Precedente do STF.

Recurso parcialmente provido. Decisão unânime.



ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os membros da Câmara Criminal deste Egrégio Tribunal, à unanimidade de votos, conhecer o Apelo, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, em conformidade com o relatório e voto constantes dos autos, integrantes deste julgado.


Aracaju/SE, 10 de Dezembro de 2019.


DESA. ANA LÚCIA FREIRE DE A. DOS ANJOS
RELATOR

RELATÓRIO

O Ministério Público, através de seu representante, ofereceu denúncia em desfavor de MICHEL DOUGLAS, como incurso no art. 217-A do CP, alegando, em resumo, o que segue:

(...) Consta dos inclusos autos de Inquérito Policial que, em meados de outubro de 2009, a Sra. Maria das Graças dos Santos Vicente, residente e domiciliada no Condomínio Novéis, localizado no município de Salgado (SE), tomou conhecimento que sua filha Kethylen Vicente dos Santos, de apenas 13 (treze) anos de idade, fora vítima de abuso sexual, praticado pelo denunciado MICHEL DOUGLAS, conhecido por Peixinho, ocasião em que compareceu à Delegacia de Salgado, neste Estado, e representou à autoridade policial objetivando a apuração dos fatos e a punição de seu autor.

Infere-se dos autos que, numa noite em que a genitora da vítima saiu para trabalhar, tendo deixado sua filha Kethylen sozinha, o denunciado chamou a mesma para para assistir um DVD, ocasião em que após assediá-la e pedir para que tirasse a roupa, tendo esta negado, o acusado avançou sobre a mesma arrancando-lhe a roupa, tendo na ocasião retirado o pênis e iniciado a penetração. Que, posteriormente o acusado tentou manter relações com a vítima outras duas vezes, ocasião em que teria lhe ameaçado, tendo inclusive divulgado os fatos pela Comunidade (...)”

A denúncia foi recebida em 13/10/2010.

Laudo pericial acostado às fls. 16/18.

O Réu fora devidamente citado, tendo sido apresentada defesa preliminar (fl.58/60).

Em seguida, na audiência de instrução e julgamento, procedeu-se à oitiva das testemunhas, da vítima, bem como ao interrogatório do acusado, como se pode observar nos termos de audiência acostados aos autos.

Em sede de alegações finais (fls. 91/94), o Ministério Público, pugnou pela condenação do réu nos termos da exordial.

A defesa do Apelante, por sua vez, às fls. 96/104 apresentou os memoriais, requerendo a absolvição do mesmo por entender não serem suficientes as provas acostadas a fim de comprovar a autoria delitiva.

Finda a instrução do feito, com as alegações das partes, sobreveio aos autos a sentença de fls. 155/163, tendo o douto magistrado julgado procedente a pretensão ministerial, condenando MICHEL DOUGLAS, pela prática do crime tipificado no art. 217-A, c/c artigo 71, todos do Código Penal tendo, para tanto, fixado uma pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão em regime fechado, sendo concedido o direito de apelar em liberdade.

Irresignada com o decisum, a Defesa interpôs o presente recurso de apelação criminal (fls. 197/205), e em suas razões, requer a reforma da decisão, para que o acusado seja absolvido do delito de estupro, argumentando para tanto o fato do laudo pericial haver concluído pela virgindade da vítima, aduzindo ainda que o ato sexual, ou mesmo os atos libidinosos ocorridos foram realizados mediante consentimento da vítima, a qual, inclusive, já possuía experiência sexual anterior, conforme relatou em seu depoimento prestado na delegacia. De forma alternativa, requereu que, em caso de manutenção da condenação, fosse a dosimetria reformada por entender haver sido exacerbada a análise das circunstâncias judiciais disciplinadas no art. 59 do CP, motivo pelo qual requereu a redução da pena base para seu patamar mínimo.

Contrarrazões prorrompidas pelo representante do Ministério Público às fls. 209/219 manifestando-se pela manutenção em sua totalidade a sentença fustigada.

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça, concluiu pelo parcial provimento do recurso interposto, no sentido de reduzir a pena imposta ao acusado.

Em breves linhas, eis o Relatório.

VOTO

O recurso merece ser conhecido por preenchimento dos seus pressupostos extrínsecos e intrínsecos, sendo tempestivo e adequado à espécie.

Inexistindo preliminares a solver, passo à análise do mérito recursal.

Inicialmente, visa o Apelante a desconstituição do julgado, pugnando pela absolvição do crime de estupro de vulnerável, pelo qual fora condenado na sentença ora combatida.

Inicialmente argumenta o fato do laudo pericial haver concluído pela virgindade da vítima, aduzindo ainda que o ato sexual, ou mesmo os atos libidinosos ocorridos foram realizados mediante consentimento da vítima, a qual, inclusive, já possuía experiência sexual anterior, conforme relatou em seu depoimento prestado na delegacia.

O tipo penal aqui discutido assim diz:

"Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos".

Assim como visto acima, o dispositivo de lei pelo qual o apelante fora condenado descreve como condutas nucleares não só a conjunção carnal, mas também a prática de qualquer outro ato libidinoso, e tem por finalidade tutelar a dignidade sexual do menor de 14 anos.

Apesar de o laudo pericial de fls. 25/28 haver concluído pela virgindade da vítima, de acordo com as provas acostadas, em especial as suas declarações, as quais foram ratificadas pelos depoimentos colhidos das testemunhas, apontam para a prática delitiva imputada ao acusado

A vítima Kethylen Vicente dos Santos, em Juízo, ratificou as informações prestadas na delegacia, confirmando a prática delitiva praticada pelo réu, afirmando não saber se o acusado chegou a ejacular ou não, confirmando que mesmo sem querer, o acusado forçou a penetração.

Informou, ainda. que tal ato aconteceu por mais de uma vez, sendo que na terceira vez, saiu do local, aduzindo ainda que nunca tinha ”transado” antes dele. ”

Ademais, o réu, em juízo, ao negar a prática delitiva, apresentou informações contraditórias acerca dos fatos não sendo, portanto, tais alegações, passíveis de credibilidade.

Por outro lado, apesar das alegações da defesa relativas à ausência de comprovação da prática delitiva tendo em vista o laudo pericial de fls. 25/28, haver concluído não haver sinais de desvirginamento da vítima, é preciso destacar que tal fato, por si só, não se mostra decisivo para afastar o reconhecimento da prática delitógena.

Vale ressaltar ser plenamente possível que a penetração tenha ocorrido de forma parcial, o que por si só não descaracteriza a forma consumada do crime, enquadrando-se perfeitamente no tipo penal, mesmo que a penetração tenha sido incompleta.

Nesse sentido posiciona-se nossa jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO. PRELIMINAR. NULIDADE DA INSTRUÇÃO POR OFENSA AO ART. 212 DO CPP. Não há imposição no sentido de serem as perguntas formuladas pelo Juiz realizadas apenas após aquelas feitas pelas partes. O parágrafo único do referido artigo apenas possibilita que, caso não tenha restado suficientemente claro o depoimento da testemunha, o Juiz questione a mesma quanto aos pontos obscuros. Inclusive para aqueles que entendem de modo diverso, o posicionamento é de que se trata de nulidade relativa, sendo necessária a comprovação de que, iniciando-se a oitiva pelo Juiz, tenha havido algum prejuízo concreto ao acusado, o que não ocorreu no caso em tela. Precedentes. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. Réu revel. Palavra segura e coerente da vítima, no sentido de que foi seu pai que, enquanto dormiam na mesma cama, em diversas ocasiões, tirou sua roupa e com ela manteve conjunção carnal. Desnecessária a ocorrência de penetração completa e ruptura do hímen para caracterização do delito. Conclusão pericial pela virgindade que não afasta a prova segura de que o réu agiu nos moldes denunciados. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBATÓRIO. Em crimes contra a liberdade sexual, geralmente cometidos às escondidas, sem a presença de outras testemunhas como no caso em comento a palavra da... vítima assume especial importância, desde que convincente e coerente, como no caso dos autos. Relato da vítima que veio harmônico com o restante dos elementos colhidos, amparado pelos depoimentos e pelos laudos psiquiátricos, inclusive no que tange às avaliações feitas em suas irmãs. RECURSO MINISTERIAL. TENTATIVA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CRIME CONSUMADO. Para configuração do delito de estupro basta a penetração parcial do pênis na cavidade vaginal da vítima, como no caso. Delito que não exige imissio penis completa. Laudo pericial que, embora, ateste a virgindade, refere rupturas incompletas cicatrizadas ou entalhe congênito , demonstrando a plausibilidade da tese acusatória, que restou plenamente comprovada pela prova oral. Consumado, portanto, o ilícito. Recurso ministerial provido. HEDIONDEZ DO DELITO. O crime de estupro praticado com violência real ou presumida é considerado hediondo. Inteligência do art. 1º, inc. V, da Lei 8.072/90. PENA. Pena-base aumentada para 7 anos, frente aos negativos vetores da culpabilidade e consequências. Aumentada, na terceira fase, em razão da metade, pelo art. 226, II do CP e uma vez afastada a forma tentada, restou definitiva em 10 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado, frente o quantitativo punitivo resultante da condenação,... conforme disposto na alínea a , do § 2º, do art. 33 do CP. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. Entendimento assentado pelo plenário do STF no julgamento do HC 126.292/SP. Possibilidade de se executar provisoriamente a pena confirmada por esta segunda instância, sem ofensa ao princípio constitucional da presunção da inocência. Determinada a execução provisória da pena. PRELIMINAR DEFENSIVA AFASTADA. APELO DEFENSIVO IMPROVIDO. APELO MINISTERIAL PROVIDO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE REDIMENSIONADA PARA 10 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO. ( Apelação Crime Nº 70070350061, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Joni Victoria Simões, Julgado em 30/01/2019).

(TJ-RS - ACR: 70070350061 RS, Relator: Joni Victoria Simões, Data de Julgamento: 30/01/2019, Oitava Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 15/03/2019) (GRIFEI).

O crime e estupro consuma-se desde que haja introdução completa ou incompleta do órgão genital masculino na vagina da vítima, mesmo que não tenha havido rompimento da membrana himenal, ainda mais quando não desvirginamento decorre da absoluta incapacidade física da ofendida, em razão de sua tenra idade” (TJSP – Rel. Jarbas Mazzoni – RT 620/286 e RJTJSP 101/431).

Estupro – Caracterização – Réu que constrange a vítima mediante violência presumida a manter conjunção carnal, ocasionando-lhe ruptura incompleta do hímen – Delito consumado e não meramente tentado – ‘No Direito Brasileiro é pacífico a aceitação do critério segundo o qual é necessário e suficiente a penetração, mesmo incompleta, do órgão genital masculino. Não se exige a immissio seminis (“seminativo intravas”) e se não aceita a simples aproximação do sexos como conjunção carnal. O Prof. Hélio Gomes, com simplicidade e precisão, dá-nos sentido do pensamento brasileiro: ‘Com o coito o crime se consuma, quer seja completo ou incompleto, isto é, quer haja ou não ejaculação. Assim, no momento da cópula, da introdução mesmo parcial do membro viril no órgão genital feminino, está realizado o tipo de estupro e completada a lesão ao bem jurídico tutelado pela norma” (TJSP – Ac – Rel. Diwaldo Sampaio – RJTJSP 86/357).

A imissio penis, mesmo parcial, sem que tenha havido o rompimento da membrana himenal, não desclassifica o crime de consumado para tentado” (STF – RE – Rel. Sydney Sanches – RT 594/454)

Diante disto, não há que se falar em vestígios e, portanto, inexigível é a constatação no laudo pericial de lesões provocadas na vítima. Incide, neste caso, o entendimento já aqui alegado, e confirmado pelo posicionamento jurisprudencial de que, em casos tais, a palavra da vítima ganha maior relevância:

"PENAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL ( CP, ART. 217-A). VÍTIMA QUE POSSUÍA NA ÉPOCA DOS FATOS OITO ANOS DE IDADE. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO DO RÉU AO ARGUMENTO DE NÃO RESTAREM COMPROVADAS A MATERIALIDADE E A AUTORIA. CRIME QUE NEM SEMPRE DEIXA VESTÍGIOS. LAUDO PERICIAL PRESCINDÍVEL PARA COMPROVAR A MATERIALIDADE DOS DELITOS DE ESTUPRO. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. CONJUNTO PROBATÓRIO COLACIONADO AOS AUTOS QUE DEMONSTRA, QUANTUM SATIS, A MATERIALIDADE E A AUTORIA DO DELITO. CRIMES PRATICADOS NA CLANDESTINIDADE. RÉU QUE, BUSCANDO SATISFAZER SUA LASCÍVIA, TRANCOU-SE EM SUA RESIDÊNCIA COM A VÍTIMA E PRATICOU ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. PALAVRAS DA VÍTIMA FIRMES E COERENTES NAS VEZES EM QUE PRESTOU DEPOIMENTO, ALIADAS ÀS DECLARAÇÕES DE SUA GENITORA E DE TESTEMUNHAS, QUE DÃO SUPORTE À SENTENÇA. CONDENAÇÃO MANTIDA. Conforme remansosa jurisprudência, o depoimento da vítima tem forte valor probante nos crimes contra os costumes, geralmente praticados às escondidas e à revelia de testemunhas. Em hipóteses como a dos autos, merece crédito a narrativa firme e consistente da vítima, prestada na delegacia e confirmada em juízo, notadamente quando a versão defensiva é vacilante e não encontra respaldo em qualquer elemento de convicção. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO. ( ACR 532116 SC 2011.053211-6 Órgão Julgador Quarta Câmara Criminal Partes Apelante: M. J. L., Apelado: Ministério Público do Estado de Santa Catarina Publicação Apelação Criminal (Réu Preso) n. , de Palhoça Julgamento 6 de Setembro de 2011 Relator Roberto Lucas Pacheco)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ESTUPRO PRATICADO CONTRA FILHA MENOR DE 18 ANOS. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA OU DEFICIÊNCIA DA DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 593/STF E DO PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. CONDENAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PALAVRA DA VÍTIMA EM CONSONÂNCIA COM A PROVA TESTEMUNHAL E PERICIAL. AFASTAMENTO QUE DEMANDA REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE RELATÓRIO SOCIAL DA VÍTIMA E LAUDO PERICIAL INCONCLUSIVO QUANTO À AUTORIA. IRRELEVÂNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE INEXISTENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...). 7. É irrelevante para a configuração do delito de estupro averiguar, por meio de estudo social da vítima, seu comportamento, se era ou não virgem ou se já havia tido relações sexuais com outros homens, porquanto o bem jurídico tutelado é a liberdade sexual, assegurado a toda e qualquer mulher. Ademais, o fato de o exame de corpo de delito ter identificado somente a ruptura himenal, não havendo presença de esperma apta a identificar o autor do crime, não consiste em fundamento hábil para afastar a condenação, porquanto a autoria pode ser comprovada por outros meios idôneos, como a palavra da vítima e a prova testemunhal, o que se verificou na hipótese. Habeas corpus não conhecido.

(STJ - HC: 379879 PR 2016/0308616-2, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 19/09/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/09/2017) (GRIFEI).

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRISÃO APÓS CONDENAÇÃO EM SEGUNDO GRAU. LEGALIDADE. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO STF E STJ. ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. AUSÊNCIA DE VESTÍGIOS NO LAUDO PERICIAL. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES. CONDENAÇÃO BASEADA NOS ELEMENTOS DE PROVA COLHIDOS NOS AUTOS E NA PALAVRA DA VÍTIMA. SÚMULA 7/STJ. INOVAÇÃO QUANTO AO DESCONHECIMENTO DA IDADE DA VÍTIMA. QUESTÃO QUE DEMANDA PROVA E CONTRADITÓRIO, INVIÁVEL DE SER SUSCITADA EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. (...). 3. O simples fato de o laudo pericial concluir pela ausência de vestígios de prática sexual, não afasta, por si só, a materialidade do delito, até porque a consumação do referido crime pode ocorrer com a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, como no caso concreto. Precedentes. 4. A tese de ausência de tipicidade da conduta, porquanto o réu não teria conhecimento da idade da vítima não foi suscitada durante o curso da instrução criminal ou no recurso de apelação. Inviável o acolhimento da pretensão quando já julgada a demanda, pela necessidade de efetivo contraditório a respeito do tema, mormente em sede de recurso especial, em razão do óbice da Súmula 7/STJ. Precedentes. 5. É inviável a análise, no âmbito do recurso especial, de teses que, por sua própria natureza, demandam dilação probatória, como a de ausência de provas de autoria. As provas dos autos foram apreciadas durante a instrução criminal, sob o crivo do contraditório, não sendo esta a via adequada para a sua revisão, em razão do óbice da Súmula n. 7/STJ. Precedentes. 6. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp: 1162046 SP 2017/0231441-6, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 07/11/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/11/2017) (GRIFEI).

Em sendo assim, conclui-se que, por se tratar de crime sexual há uma mitigação do princípio “in dubio pro reo”, em razão da natureza desses delitos, que ocorrem às escondidas, sem a presença de testemunhas, ainda mais que a revelação de acontecimentos dessa natureza constrangem e envergonham a própria vítima, sendo impossível se cogitar que estes não sejam verídicos.

Por outro lado, observe-se ainda que o próprio acusado tanto assumiu a prática do ato sexual, que argumenta ter sido tal ato consentido, não havendo assim que se argumentar ter o laudo pericial concluído pela virgindade da vítima.

Dessa forma, ao analisar os autos, percebo que o decisum contestado pela defesa observou meticulosamente a prova colhida na instrução, a qual se mostra suficiente para se concluir que a sentença fora prolatada dentro de um raciocínio lógico condizente com o princípio do livre convencimento do juiz, motivo pelo qual mantenho a condenação de 1º grau, em todos os seus termos.

No que se refere à suposta existência de consentimento da vítima para a prática sexual, melhor sorte não assiste à defesa.

Analisando-se, ab initio, a redação do art. 217-A, do CP, percebe-se que a lei não leva em consideração, para a configuração do tipo penal, o consentimento do menor de 14 (catorze) anos para a prática de ato sexual. Do mesmo modo, a configuração do crime em análise independe da existência de experiência sexual anterior ou de relacionamento amoroso. Isso porque, com as alterações trazidas pela Lei 12.015/09, o estatuto repressivo penal abandonou o conceito de presunção de violência (utilizado no revogado art. 224), passando a estabelecer o parâmetro objetivo da idade de 14 anos como limitação ao livre e pleno discernimento para início da vida sexual.

Com efeito, o legislador houve por bem considerar a presunção como absoluta – jures et de jures. Isto é, nada pode ser arguido para inibi-la, não se admitindo, porquanto, prova em contrário. Vale dizer, para o legislador pouco importa o grau de desenvolvimento da menor ou a eventual existência de consentimento da vítima. Com efeito, a lei penal não excetua os casos em que vítima e agente viviam como namorados, tipificando pura e simplesmente a conduta daquele que tem relação sexual com menor de 14 anos. Logo, estando a vítima enquadrada na referida faixa etária, presume-se que não reúne condições intelectivas para gerir seu comportamento com idoneidade.

Em verdade, o direito serve-se de conhecimentos científicos para assentar que a adolescente está à míngua de cognoscibilidade ou de capacidade cognoscível para anuir com o ato. Portanto, a sua concordância é absolutamente inútil na consideração da tipicidade formal. Destarte, o suposto consentimento da vítima não pode, simplesmente, significar fator de descaracterização do crime em análise, uma vez que ela não dispõe de qualquer capacidade de compreensão, percepção e autodeterminação, sobretudo no plano da sexualidade.

Por essas razões, o Superior Tribunal de Justiça, através da Terceira Seção, pacificou a questão (Tema 918) a partir da fixação da seguinte tese, sob o rito dos recursos repetitivos, bem como por meio da súmula 593. Veja-se:

“Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime.” (STJ. 3ª Seção. REsp 1.480.881-PI, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 26/8/2015 (Info 568).)

“O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente” (Súmula 593 STJ).

Nesse mesmo sentido, observem-se também os seguintes arestos da mencionada corte:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGATIVIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 217-A DO CP. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. CONSENTIMENTO. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(...)

2. Pacificou-se a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, segundo o sistema normativo em vigor após a edição da Lei n.º 12.015/09, a conjunção carnal ou outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos configura o crime do artigo 217-A do Código Penal independentemente de grave ameaça ou violência (real ou presumida), razão pela qual se tornou irrelevante eventual consentimento ou autodeterminação da vítima para a configuração do delito.

2. Agravo regimental a que se nega provimento”.

( AgRg no REsp 1435416/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe 03/11/2014). (GRIFEI).

“RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. ART. 217-A DO CP. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PROTEÇÃO À LIBERDADE SEXUAL E À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. CONTINUIDADE DELITIVA. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. RELACIONAMENTO AMOROSO. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA E PRÉVIA EXPERIÊNCIA SEXUAL. VIDA DISSOLUTA. IRRELEVÂNCIA PARA A TIPIFICAÇÃO PENAL. PRECEDENTES. CASSAÇÃO DO ACÓRDÃO A QUO. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.

1. O cerne da controvérsia cinge-se a saber se a conduta do recorrido - que praticou conjunção carnal com menor que contava com 12 anos de idade - subsume-se ao tipo previsto no art. 217-A do Código Penal, denominado estupro de vulnerável, mesmo diante de eventual consentimento e experiência sexual da vítima.

2. Para a configuração do delito de estupro de vulnerável, são irrelevantes a experiência sexual ou o consentimento da vítima menor de 14 anos. Precedentes.

3. Para a realização objetiva do tipo do art. 217-A do Código Penal, basta que o agente tenha conhecimento de que a vítima é menor de 14 anos de idade e decida com ela manter conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso, o que efetivamente se verificou in casu.

4. Recurso especial provido para condenar o recorrido em relação à prática do tipo penal previsto no art. 217-A, c/c o art. 71, ambos do Código Penal, e determinar a cassação do acórdão a quo, com o restabelecimento do decisum condenatório de primeiro grau, nos termos do voto”.

( REsp 1371163/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 25/06/2013, DJe 01/08/2013).(GRIFEI).

Ademais, tal entendimento também está sedimentado no âmbito do Supremo Tribunal Federal, como se pode vislumbrar adiante:

PENAL. HABEAS CORPUS ORIGINÁRIO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. IRRELEVÂNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER.

1. O Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que, para a configuração do estupro de vulnerável, é irrelevante o consentimento da vítima menor de 14 anos.

2. Habeas Corpus indeferido, revogada a liminar”.

( HC 122945, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão: Ministro ROBERTO BARROSO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 03/05/2017);

Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Penal e Processual Penal. 3. Incidência das súmulas 282 e 356. 4. Indeferimento da prova testemunhal. Ausência de repercussão geral (Tema 424). 5. Alegação de violação aos princípios do contraditório e ampla defesa. Inexistência de repercussão geral da matéria quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais (Tema 660). Ofensa indireta ao texto constitucional. 6. A jurisprudência desta Corte Suprema perfilha entendimento de ser absoluta a presunção de violência nos casos de crime de estupro praticado contra menor de catorze anos (estupro de vulnerável), independentemente da conduta ter sido praticada, antes ou depois, da vigência da Lei 12.015/2009. Precedentes. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 8. Agravo regimental a que se nega provimento.

( ARE 940701 AgR, Rel. Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 11/04/2016).

Sobre o tema, colaciono recente julgado desta Câmara Criminal:

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 217-A C/C ART. 71, DO CP)– SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENSÃO CONDENATÓRIA – PROCEDÊNCIA –MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS – EXISTÊNCIA DE RELACIONAMENTO AMOROSO COM O AGENTE – IRRELEVÂNCIA – PRECEDENTES DO STJ E STF – CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE – DOSIMETRIA DA PENA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS INTEGRALMENTE FAVORÁVEIS AO RÉU – PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – ATENUANTE NÃO APLICADA EM RAZÃO DO QUE DISPÕE A SÚMULA 231 DO STJ – INEXISTÊNCIA DE AGRAVANTES E DE CAUSAS DE DIMINUIÇÃO OU DE AUMENTO DA PENA – CONTINUIDADE DELITIVA – EXISTÊNCIA DE VÁRIOS CRIMES – ACUSADO E VÍTIMA CONVIVERAM COMO MARIDO E MULHER DURANTE ALGUNS MESES – FRAÇÃO DE AUMENTO QUE DEVE SER APLICADA NO GRAU MÁXIMO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – DECISÃO UNÂNIME.

(Apelação Criminal nº 201600313596 nº único 0005596-67.2015.8.25.0001 - CÂMARA CRIMINAL, Tribunal de Justiça de Sergipe - Relator (a): Ana Lúcia Freire de A. dos Anjos - Julgado em 25/07/2017).

Por fim, tem-se ainda a recentíssima alteração promovida pela Lei 13.718/2018, a qual acrescentou ao tipo penal previsto no art. 217-A, o parágrafo 5º, o qual prevê expressamente que as penas cominadas no citado artigo deverão ser aplicadas independentemente do consentimento da vítima, como se pode ver na transcrição abaixo:

“Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 5º As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime. (...)” (GRIFEI).

Portanto, não me sobrevém dúvida de que o réu praticou os fatos narrados na denúncia, devendo ser reconhecido o estupro de vulnerável em epígrafe.

Diante de tudo o que fora acima exposto, concluo que o Juízo “a quo” decidiu em conformidade com as disposições legais atinentes à espécie ao inclinar-se pela procedência da Denúncia, razão pela qual mantenho a condenação imposta pela sentença ora fustigada no que se refere ao delito de estupro de vulnerável.

Insurge-se ainda a defesa acerca da necessidade de reforma da operação dosimétrica, pleiteando a redução da pena base para seu patamar mínimo, mediante exclusão das circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis ao acusado, por entender haver sido exacerbada a análise das circunstâncias judiciais feita pelo juízo de 1º grau.

Para melhor esclarecimento, colaciono abaixo a operação dosimétrica efetuada pelo juízo de 1º grau:

“(...) Ipso facto, e por tudo mais do que dos autos consta, sou por julgar procedente a pretensão punitivaestatal, para CONDENAR o denunciado MICHEL DOUGLAS, qualificado in follio, ao teor do que estabelece o contemplado no art. 217-A c/c 71, todos do Código Penal, tudo em consonância ao contido no art. 387 do Código de Processo Penal.

Atendendo ao sistema trifásico adotado pelo Código Penal Brasileiro, no seu art. 68, sopesadas as circunstâncias judiciais do art. 59, fixo-lhe a pena privativa de liberdade, nas seguintes proporções e concretizando-as:

Considerando que a culpabilidade do réu mostrou-se intensa diante da reprovabilidade de sua conduta; considerando que pelos antecedentes criminais do sentenciado, verifica-se que o mesmo é réu primário; considerando que não há nos autos informações concretas sobre a conduta social e a personalidade do agente; considerando que os motivos do crime e o comportamento da vítima não são evidentes nos autos; considerando que as circunstâncias que cercaram a prática do ilícito não lhe são favoráveis; considerando que as consequências extra-penais em ilícitos dessa natureza ocasionam sempre um trauma psicológico à vítima, sobretudo quando são menores de quatorze anos:

Atendendo ao sistema da exasperação da pena, fixo a pena base em 09 (nove) anos de reclusão. Em face de ter o agente confessado a prática do delito, reduzo de 01 (um) ano de reclusão, o que faço amparado na atenuante disciplinada noart. 65, inciso III, alínea d, perfazendo, portanto,umtotal de 08 (oito) anos de reclusão,aumentada do quantum de 1/6 de acordo com o art. 71, perfazendo um total de 09 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, que a torno definitiva por não existirem circunstâncias agravantes ou atenuantes, bem como outras causas de aumento ou diminuição de pena, devendo a pena ser cumprida em estabelecimento penal adequado, em regime inicialmente fechado, com fulcro no art. 33, § 2º, a, do Código Penal.

Deixo de converter a pena privativa de liberdade aplicada ao sentenciado em restritivas de direito, haja vista encontrar óbice no que dispõe o art. 44, inciso I, do Código Penal.

O réu poderá apelar em liberdade, porquanto tendo respondido ao processo em liberdade, compareceu a todos atos, não estando presentes os motivos que autorizam sua prisão cautelar.

Deixo de condenar a sentenciada ao pagamento das custas processuais, por encontrar-se sob o pallio da lei.

Determino que seja o nome do sentenciado MICHEL DOUGLAS lançado no Rol dos Culpados, após o trânsito em julgado desta decisão, fazendo-se as anotações e comunicações de estilo, inclusive, ao TRE (artigo 15, inciso III, da Constituição Federal), observando-se também, as cautelas do art. 5o, inciso LVII da Constituição Federal (...)”.

Observando acuradamente as justificativas trazidas na sentença, percebe-se que o juízo de 1º grau ao analisar as circunstâncias judiciais, negativou as consequências e circunstâncias do crime.

No que diz respeito às circunstâncias do crime, o Magistrado de 1º grau sequer fundamentou os motivos de haver considerado desfavorável tal circunstância judicial.

No entanto, é sabido que as circunstâncias do crime, trata-se de circunstância judicial relativa ao modus operandi do ato delitógeno, devendo ser considerado se houve a maior ou menor gravidade espelhada pelo modo da execução da infração.

Diferentemente do entendimento firmado pelo juízo de origem, observando o caso concreto, não vislumbro uma gravidade que suplante o já previsto no tipo penal, entendendo terem sido tais circunstâncias normais à espécie delitiva, não podendo o Juiz exasperar a reprimenda, tendo em vista que aquelas, por serem inerentes ao tipo, já possuem a necessária censura, prevista, até mesmo, na pena mínima abstrata.

À vista disso, deixo de valorar a circunstância em epígrafe, razão pela qual, deve ser excluída da pena-base.

No que tange às consequências do crime, contrariamente do que entendeu o juízo de origem, concluo que estas apesar de serem altamente danosas, não podem ser aqui valoradas uma vez que os traumas decorrentes da prática delitiva integram a própria capitulação do tipo penal logo, a aludida valoração causará o indevido bis in idem. À vista disso, passo a valorar positivamente a referida circunstância judicial.

No tocante às demais circunstâncias judiciais, manifesto-me em consonância com análise feita pelo magistrado de 1º grau, não vendo necessidade para alteração das mesmas, uma vez que estas se encontram devidamente fundamentadas, além de serem favoráveis ao Apelante, como se vê na dosimetria acima colacionada.

Assim, considerando que, ao meu ver, o Acusado não deve ter valorada negativamente nenhuma das circunstâncias judiciais determinadas pelo artigo 59 do Código Penal, reduzo a pena base arbitrada para o seu mínimo legal, ou seja, 08 (oito) anos de reclusão.

Na segunda fase da operação dosimétrica, observo a presença da atenuante da confissão deixando, no entanto, de aplicá-la em virtude da determinação contida na Súmula 231 do STJ, a qual veda a possibilidade de redução da pena abaixo do mínimo legal em decorrência da incidência de circunstância atenuante.

Ausentes outras atenuantes ou agravantes, ou causas de aumento ou diminuição de pena.

Por fim, considerando o fato de se tratar de crime continuado, mantenho a majoração da pena em 1/6 (um sexto), permanecendo a pena a ser cumprida pelo réu MICHEL DOUGLAS em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão em regime fechado.

Diante do que fora acima exposto, CONHEÇO do recurso interposto, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de reduzir a pena base arbitrada para o réu MICHEL DOUGLAS sem, no entanto, alterar a pena total a ser cumprida pelo mesmo, mantendo a sentença combatida em todos os seus demais termos.

É como voto.



Aracaju/SE, 10 de Dezembro de 2019.


DESA. ANA LÚCIA FREIRE DE A. DOS ANJOS
RELATOR
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