jusbrasil.com.br
19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Sergipe TJ-SE - Apelação Cível : AC 00001675320178250065 - Inteiro Teor

mês passado
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPE

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPE

ACÓRDÃO: 201924812
RECURSO: Apelação Cível
PROCESSO: 201900820281
RELATOR: LUIZ ANTÔNIO ARAÚJO MENDONÇA
APELANTE SYLVIO MAURICIO MENDONÇA CARDOSO Advogado: ISABELLE MARIA SOUZA DE OLIVEIRA FONTES
APELADO MINISTÉRIO PÚBLICO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINARES. NÃO APLICABILIDADE DA LEI Nº 8.429/92 AOS AGENTES POLÍTICOS. PLAITO DE SUSPENSÃO DA DEMANDA ANTE A EXISTÊNCIA DE RECURSO COM REPERCUSSÃO GERAL. REJEIÇÃO. AUSÊNCIA DE NULIDADE DO FEITO. PREFEITO DO MUNICÍPIO DE DIVINA PASTORA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORA SEM CONCURSO PÚBLICO – VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (LEGALIDADE, MORALIDADE E IMPESSOALIDADE) ART. 11 DA LEI 8429/92 – CONTRATAÇÕES IRREGULARES DEMONSTRADAS NOS AUTOS. DOLO GENÉRICO QUE DECORRE DA LIVRE VONTADE DO RECORRENTE DE PROCEDER A CONTRATAÇÃO. PENALIDADES – EXCLUSÃO DA PENALIDADE DE SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS E REDUÇÃO DA MULTA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO - POR UNANIMIDADE.

- Os agentes políticos estão sujeitos à incidência das normas na Lei de Improbidade Administrativa, não se justificando a suspensão do processo automaticamente em decorrência do reconhecimento da repercussão geral, devendo haver decisão expressa acerca do efeito suspensivo, o que não ocorreu nos autos RE 976566;

- Contratação irregular de pessoal, sem a prévia aprovação em concurso público, ainda que ao argumento de excepcional necessidade do Município, é conduta improba do Agente Político, agressiva aos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, igualdade, todos consagrados no caput do art. 37 da CF e constitui-se em ato de improbidade administrativa, na forma do art. 11 da Lei 8.429/92;

- No caso concreto, em homenagem aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, excluo a penalidade de suspensão dos direitos políticos e reduzo a multa civil de 05 (cinco) para 02 (duas) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente político, mantendo as demais penalidades.



ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os integrantes do Grupo III, da Segunda Câmara Cível, do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, por unanimidade, conhecer do recurso para lhes dar parcial provimento, em conformidade com o relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


Aracaju/SE, 10 de Setembro de 2019.


DES. LUIZ ANTÔNIO ARAÚJO MENDONÇA
RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta por SYLVIO MAURICIO MENDONÇA CARDOSO contra a decisão proferida pelo Juízo de Direito de DIVINA PASTORA que, nos autos da AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA proposta em face DESTE julgou a demanda, nos seguintes termos:

(...) Posto isso, atento à gravidade do ilícito praticado pelo (s) demandado (s), bem como à finalidade educativa e moralizadora da decisão judicial na espécie, e comprovada a prática do ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, da Lei nº 8.429/92, o pedido para caput, JULGO PROCEDENTE a suspensão dos direitos políticos do (s) demandado (s) DECRETAR SYLVIO MAURÍCIO , qualificado na exordial, , bem como a proibição MENDONÇA CARDOSO pelo prazo de 03 (três) anos de contratar com o Poder Público, de qualquer esfera, ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, , além do pagamento de multa civil no valor também pelo prazo de 03 (três) anos correspondente a percebida à época como Prefeito (a) 05 (cincos) vezes o valor da remuneração Municipal, devidamente atualizado.

Oficie-se o Município de Divina Pastora no prazo de 05 (cinco) dias, o valor /SE para que informe, correspondente ao salário percebido pelo requerido.

Condeno o (s) demandado (s), por fim, ao pagamento das custas processuais.(...)

Em suas razões o réu, apresenta apelação, pugnando pela inadequação da via eleita, haja vista que o Apelante não pode se submeter aos ditames da Lei 8.429/92, por ser agente político.

Argumentou a nulidade da sentença, por necessidade de suspensão imediata do processo.

No mérito, defende que a contratação ocorreu para função temporária.

Argumentou ainda a ausência de dolo na conduta do Apelante e de dano ao erário.

Por fim, aduziu que a penalidade imputada afronta os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Contrarrazões apresentadas.

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento do feito, em parecer que restou assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA FORA DOS DITAMES LEGAIS. AGENTE POLÍTICO NO POLO ATIVO. POSSIBILIDADE. ATO IMPROBO DETECTADO NOS AUTOS. DOLO GENÉRICO. CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. SENTENÇA QUE DEVE SER MANUTENIDA EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. I-A Lei n.º 8.429/92 é aplicável aos agentes políticos (Prefeitos), ressalvado o Presidente da República, de vez que nenhum ato ímprobo pode escapar à sindicabilidade do Diploma Nacional em testilha. II-Pode-se rotular de improbo um ato administrativo que foi praticado sem a estrita observância da CF, mormente no que toca aos seus artigos 37, incisos II e IX, uma vez que a execução de contratação direta em descompasso com as disposições constitucionais e legais é ato contrário ao interesse público e violador da probidade administrativa. III-A definição de dolo genérico é aquele que o agente age com vontade consciente de praticar a conduta descrita na norma, acompanhada da consciência de que realiza um ato vedado ou não autorizado pela lei, como ocorreu no caso em exame. IV-Restando inequívoca a prática de ato descrito como ímprobo, na forma do art. 37, § 4º, da CF/88, 11 e 12, III da Lei nº 8.429/92, a imposição das sanções previstas nos sobreditos diplomas é medida que se impõe razoável e obrigatória. -Parecer pelo DESPROVIMENTO do recurso.

É o Relatório.


VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade do recurso, passo a examinar as insurgências.

Cinge-se o presente recurso a combater a decisão monocrática que julgou procedente o pedido constante nos autos da Ação de Improbidade Administrativa proposta pelo Ministério Público do Estado de Sergipe em face de SYLVIO MAURÍCIO MENDONÇA CARDOSO.

Antes de adentrar no cerne da questão, mister fazer uma retrospectiva dos fatos que antecederam a interposição do recurso.

Tratam os autos que “Conforme se observa das cópias dos autos de nº. 201581400570 (Ação de Cobrança em desfavor do Município de Divina Pastora), o Requerido, no exercício do Cargo de Prefeito Municipal, contratou MARIA ROSIVÂNIA SANTOS BARROS para exercer a função de Auxiliar de Serviços Gerais na Creche "Maria José", no período compreendido entre 1º de março de 2013 a 17 de abril de 2015 e, em escancarada burla à exigência constitucional do concurso público”

De logo, considerando os fatos narrados e as circunstâncias que circundam a lide, entendo que NÃO merece ser acolhida as razões levantadas pelo réu apelante.

Explico.

Antepondo-se à apreciação do mérito recursal, torna-se necessário o exame da matéria preliminar suscitada pelo Recorrente quanto à inaplicabilidade da Lei 8.428/92 aos agentes políticos.

A Constituição Federal disciplina, em vários dispositivos, a probidade no serviço público, visando o constituinte resguardar a Administração da prática de condutas contrárias aos princípios que norteiam a atuação estatal. Dentre tais regramentos, estabelecem o art. 37 e § 4º que:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte.

(....)§ 4ºº - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. (destaques acrescidos).

Nesse contexto, a fim de regulamentar referido mandamento constitucional, foi editada a Lei nº 8.429/92, que dispõe acerca das sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional dentre outras providências. Referida legislação estabelece os sujeitos que estão submetidos a tais regramentos, nos seguintes termos:

Art. 1º Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

Art. 2º Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Da exegese dos mencionados dispositivos, conclui-se, claramente, que os agentes políticos estão submetidos ao regime estatuído pela Lei de Improbidade Administrativa.

Cumpre acrescentar que, de fato, quando da edição da Lei de Improbidade Administrativa, já vigorava o Decreto-Lei nº 201/67 e a Lei 1.079/50, regulamentando os crimes de responsabilidade praticados por agente político.

Diante de tal circunstância, decidiu o Supremo Tribunal Federal, através da Reclamação nº 2.138-DF, que as infrações político-administrativas praticadas por agentes políticos estariam submetidas à Lei dos Crimes de Responsabilidade.

Mencionada Reclamação defendia que compete ao STF o julgamento dos Ministros de Estado na prática de crime de responsabilidade, não se lhes aplicando outra legislação, já que o ato de improbidade administrativa estava tipificado como crime de responsabilidade.

No entanto, aludido entendimento não afasta a incidência da Lei nº 8.249/92, que, não obstante se tratar de lei posterior, não revoga, nem modifica lei anterior.

Ademais, o art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa disciplina que as sanções ali cominadas são independentes das sanções penais, administrativas e civis, asseverando a possibilidade de cumulação das penalidades em quaisquer esferas.

Diante de tais ponderações, se a própria Lei de Improbidade insere o agente político como sujeito às penalidades ali previstas e estabelece, ainda, que as sanções penais, civis e administrativas previstas em lei específica são independentes daquelas disciplinadas pela Lei nº 8.429/92, não se mostra cabível o afastamento dos agentes políticos pelo simples fato de já serem submetidos às normas de crimes de responsabilidade, sob pena de tornar sem qualquer utilidade a disciplina contida na mencionada legislação.

Referido diploma legal objetiva garantir maior retidão no serviço público, com a consequente punição dos agentes ímprobos, devendo-se interpretar as disposições normativas de acordo com a sua finalidade. Entendimento contrário pode, inclusive, representar um prejuízo na incansável trajetória em busca de uma Administração mais honesta, evitando que vantagens pessoais dos agentes políticos se sobreponham ao interesse público.

Nesse mesmo sentido, orienta o Superior Tribunal de Justiça:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. LEI N. 8.429/92. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGENTES POLÍTICOS. APLICABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. PREJUÍZO AO ERÁRIO. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. CONDUTA ÍMPROBA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA DAS SANÇÕES. PROPORCIONALIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. I Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - E pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual é aplicável aos agentes políticos o regime da Lei n. 8.429/92. III - Esta Corte firmou entendimento no sentido de que o conceito de agente público estabelecido no art. 2º da Lei n. 8.429/92 abrange os agentes políticos, como prefeitos e vereadores, não havendo bis in idem nem incompatibilidade entre a responsabilização política e criminal estabelecida no Decreto-Lei n. 201/67, com a responsabilização pela prática de ato de improbidade administrativa e respectivas sanções civis (art. 12, da LIA). (…) VIII - Agravo Interno improvido. (AgInt no AREsp 330.846/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/04/2017, DJe 27/04/2017) EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LEI DE IMPROBIDADE. PREFEITO. APLICABILIDADE.1. (...) 2. Os prefeitos podem ser processados por seus atos pela Lei nº 8.429/92, eis que não se enquadram entre as autoridades submetidas à Lei n. 1.079/50. O precedente do Supremo Tribunal Federal – Rcl 2.138/RJ – reforça a tese sobre o cabimento da ação de improbidade em face de agente político de qualquer esfera do Poderes da União, Estados e Municípios, ressalvando-se apenas as hipóteses em que houver demanda ajuizada contra Ministros de Estado. Assim, os autos devem retornar ao Tribunal a quo para que seja processada a ação civil de improbidade administrativa.3. Recurso especial provido. (STJ, REsp 1148996 / RS RECURSO ESPECIAL 2009/0134026-1, Ministro CASTRO MEIRA, T2 - SEGUNDA TURMA, DJe 11/06/2010).

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. APLICABILIDADE DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA A PREFEITOS.1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme em que se aplica a agentes políticos municipais, tais como prefeitos, ex-prefeitos e vereadores, as sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92). 2. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no REsp 1158623 / RJ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2009/0187886-6, Ministro HAMILTON CARVALHIDO, DJe 09/04/2010).

Por tais razões, mostra-se plenamente aplicável aos agentes políticos a Lei nº 8.429/92, não merecendo prosperar as razões invocadas pelo apelante, cabendo ainda ressaltar que aludida responsabilização não possui natureza penal, haja vista a independência das esferas cível, penal e administrativa.

No tocante ao pleito de sobrestamento, é necessário ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, nos autos do processo ARE 683235 RG-PA (Tema 576 – processamento e julgamento de prefeitos por atos de improbidade administrativa com base na Lei nº 8.492/92), não declarou efeito suspensivo às ações em andamento em primeira instância ou em grau de recurso.

Ademais, analisando o dispositivo previsto no parágrafo 5º do art. 1.035 do CPC, o STF decidiu que: “A suspensão de processamento prevista no § 5º do art. 1.035 do CPC não consiste em consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no “caput” do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la.” (STF. Plenário. RE 966.177 RG/RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 7/6/2017 (Info 868))

Por tais razões, não se justifica a suspensão do processo automaticamente em decorrência do reconhecimento da repercussão geral, devendo haver decisão expressa acerca do efeito suspensivo, o que não ocorreu no caso.

Dessa forma, rejeito a preliminar arguida, bem como o pleito de sobrestamento da demanda, sob alegação de repercussão geral da matéria.

Passo a apreciar o Mérito.

A discussão trazida ao presente feito, consiste na contratação irregular de servidora sem a comprovação dos requisitos necessários à formalização do contrato temporário.

O magistrado a quo julgou a demanda procedente.

As contratações descritas na inicial não são questionadas pelo Apelante. Portanto, incontroverso a contratação sem concurso público, como narrado na inicial.

Entrementes, aduz o Apelante que a não há ilegalidade nas contratações.

A questão devolvida a análise desta Corte, diz respeito à improbidade administrativa que o ora Apelante foi condenado.

Pois bem.

Inicialmente, impõe-se afastar a preliminar de nulidade arguida.

Afasto, portanto, a Nulidade da sentença.

Adentrando na questão de fundo, convém fazer um ligeiro apanhado nas disposições da Lei nº 8.429/92, a qual informa que para a caracterização do ato de improbidade administrativo faz-se necessária a presença de três elementos, a saber: sujeito ativo, sujeito passivo e a ocorrência de um dos atos danosos tipificados na lei em três modalidades: os que importam enriquecimento ilícito; os que causam prejuízo ao erário e os atentam contra os princípios da Administração Pública.

Quando o ato improbo violar alguns dos princípios básicos da Administração Pública, cometido por agente público durante o exercício de função pública ou decorrente desta.

Ora, em que pese os argumentos do Recorrente, é indubitável que a conduta de contratar servidor sem concurso público afronta os princípios norteadores da Administração Pública.

Os argumentos trazidos pelo Magistrado a quo foram esclarecedores:

Infere-se da redação do dispositivo supra que a regra geral para a investidura em cargo ou emprego público deve ser precedida da aprovação em concurso público. Ressalva algumas situações excepcionalmente admitidas pela própria Constituição Federal, dentre elas: exercício de funções de confiança e cargos de comissão (art. 37, II, CF), contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, XI, CF).

No que tange às contratações feitas em caráter excepcional e temporário, tais circunstâncias devem estar plenamente justificadas no ato do gestor público, sob pena de se tornar irregular. A contratação temporária no âmbito da administração pública deve preencher três requisitos, quais sejam: a , ou seja, os contratos firmados com esses servidores deveriam ter sempretemporalidade da contratação prazo determinando , ou seja, a necessidade desses serviços deveria ser ; a temporariedade da função sempre temporária, se a necessidade é permanente, o Estado deveria processar o recrutamento mediante aprovação em concurso público; e a que obriga ao recrutamento. excepcionalidade do interesse público Percebe-se, assim, que o administrador público deve, no momento de lotar os cargos e funções públicas, observar as normas constitucionais e vigentes, pois tal atividade encontra-se plenamente vinculada ao princípio da legalidade.

Assim, somente nas hipóteses previstas na parte final do inciso II e no inciso IX do art. 37 da Constituição da República de 1988, poderá o administrador público esquivar-se da obrigatoriedade de realizar concurso público para compor o quadro de pessoal de sua esfera de atuação. Afora as restritas hipóteses excepcionadas pela própria Constituição da República, estará o administrador público agindo de forma contrária aos princípios previstos no caput do art. 37 da Carta Magna, e incorrendo em condutas previstas pela Lei n. 8.429/92.

Cumpre destacar que, da análise dos autos, restou comprovado através da farta documentação acostada, bem como dos depoimentos das testemunhas da defesa, Sra. MARIA VAGNA E LÍDIA DOS SANTOS, que as contratações sem concurso público de fato ocorreram, uma vez que de acordo com a testemunha, a servidora Maria Rosivânia deixou seus documentos na Prefeitura e aguardou ser .chamada; se repetiram por diversas vezes, e ainda, que a função de monitora é permanente.

Não restam dúvidas que a Carta Magna de 1988 determina, como regra, a obrigatoriedade da realização de prévio concurso público para a admissão de servidores públicos, nos moldes do disposto no artigo 37, inciso II.

Destaco, que no caso concreto, o cargo mencionado tinha atribuições que não exigiam qualquer vínculo íntimo e subjetivo de confiança.

Assim, é indene de dúvidas que o prefeito cometeu ato de improbidade administrativa por se enquadrar na conduta prevista no artigo 11, inciso I da Lei 8.429/92.

No tocante a alegação de ausência de dolo, o STJ firmou o entendimento de que os atos de improbidade descritos no art. 11 da mencionada lei, independem da presença de dolo específico:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADES NA DISPENSA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA QUE DEMONSTRASSE O PREJUÍZO AO ERÁRIO E O DOLO DO AGENTE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Não houve prejuízo ao Erário, tampouco dolo na conduta do agente, o que afasta a incidência do art. 11 da Lei 8.429/92 e suas respectivas sanções; esta Corte Superior de Justiça já uniformizou a sua jurisprudência para afirmar que é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado no dolo, para os tipos previstos nos arts. 9º e 11 e, ao menos, na culpa, nas hipóteses do art. 10 da Lei 8429/92. (REsp. 1.261.994/PE, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 13/04/12). 2. Em sede de Ação de Improbidade Administrativa da qual exsurgem severas sanções o dolo não se presume, como já assentado em julgamento relatado pelo eminente Ministro LUIZ FUX (REsp. 939.118/SP, DJe 01/03/11)

O enquadramento do caso sub judice, não exige o enriquecimento ilícito do contratante ou o dano ao erário, conforme esclarece José dos Santos Carvalho Filho:

“(...) O pressuposto exigível é somente a vulneração em si dos princípios administrativos. Conseqüentemente, são pressupostos dispensáveis o enriquecimento ilícito e o dano ao erário. A improbidade, portanto, cometida com base no art. 11 pode não provocar lesão patrimonial às pessoas mencionadas no art. 1º nem permitir o enriquecimento indevido de agentes e terceiros. (...)” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 879.)

Nesse sentido:

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CÂMARA MUNICIPAL DE CUNHA. PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO. LESÃO A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. DOSIMETRIA. SANÇÃO. INSTÂNCIA ORDINÁRIA. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Cuida-se, na origem, de Ação de Improbidade Administrativa proposta pelo Ministério Público estadual contra o ora recorrente, Presidente da Câmara Municipal de Cunha - SP, e outros, objetivando a condenação dele pela prática de ato ímprobo, consistente no provimento de diversos cargos comissionados criados pela Lei Municipal 1.037/2005, alterada pela Lei Municipal 1.116/2007, que, pela natureza das atividades, não são típicos de provimento por comissão. Sustenta ainda o Parquet que o agravante manteve vagos os cargos concursados, provendo apenas os cargos em comissão, burlando a regra do Concurso Público. (…) 4. Cabe esclarecer, quanto ao artigo 11 da Lei 8.429/1992, que a jurisprudência do STJ, com relação ao resultado do ato, firmou-se no sentido de que se configura ato de improbidade a lesão a princípios administrativos, o que, em regra, independe da ocorrência de dano ou lesão ao Erário (REsp 1.320.315/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20.11.2013) (...) 6. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atualentendimento do STJ, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ. 7. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp 769.691/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 08/11/2016)

A própria Lei 8.429/92, em seu art. 21, inciso I, deixa claro que é possível se caracterizar um ato de improbidade independentemente de efetiva lesão ao erário:

Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:

I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público.

A douta Procuradoria de Justiça em seu parecer assim se manifestou:

No mérito propriamente dito, cuida-se de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Sergipe em face de SYLVIO MAURICIO MENDONÇA CARDOSO , sob a justificativa de que o Apelante, na condição de prefeito do Município de Divina Pastora, contratou irregularmente a Sra. MARIA ROSIVÂNIA SANTOS BARROS para ocupar os cargos de lavadeira e de monitora, junto à Secretaria de Educação, no período de 01/03/2013 a 17/04/2015 e, posteriormente, durante o ano de 2016, sem realização de concurso público, violando dispositivo constitucional e os princípios constitucionais da legalidade, da impessoalidade e da moralidade.

Isto dito, o contrato entabulado pelo Prefeito de Divina Pastora, ora APELANTE, não possui justificativa alguma de necessidade excepcional, o que caracteriza o ato ímprobo atenta contra os princípios da Administração Pública, capitulados no art. 11 da Lei nº 8.429/92. Outrossim, consoante informado pela Sra. Maria Rosivânia Santos Barros na audiência extrajudicial realizada na Promotoria de Justiça da Comarca (Termo à p. 152/153), ela não possuía nenhuma capacitação, nem curso para ser monitora e lidar com crianças, sendo que tais requisitos não lhe foram exigidos quando de sua contratação. Esta afirmação já mostra cabalmente a ilegalidade da contratação, uma vez que o art. 2º, § 2º, a, da Lei nº 113/2013 prevê que os selecionados para contratação devem possuir “qualificação, habilitação e especialização compatíveis com as atividades profissionais a serem exercidas”.

Por fim, forçoso concluir que estando presente o ato de improbidade, o mesmo desafia a imposição das sanções previstas nos artigos 37, § 4º da Constituição Federal e o artigo 12, III da Lei nº 8.429/92, respectivamente, que estabelecem:

Art. 37 (...)

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito à seguintes cominações:

(...)

III – na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 03 (três) a 05 (cinco) anos, pagamento de multa civil de até 100 vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica do qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 (três) anos.

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei e o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

Conforme se observa, as sanções elencadas para os atos de improbidade administrativa devem ser razoáveis, isto é, adequadas e coerentes em relação ao ato de improbidade cometido pelo agente público e suas circunstâncias, bem como proporcionais, à gravidade e a extensão do dano causado.

Desse modo, levando-se em conta o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, bem como as provas acostadas aos autos, no tocante às penas impostas, excluo a penalidade de suspensão dos direitos políticos e reduzo a multa civil para 02 (duas) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente político.

Contudo, mantenho as demais penalidades aplicadas.

Com efeito, este Egrégio Tribunal de Justiça, em casos semelhantes já decidiu nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO DO MUNICÍPIO DE PIRAMBU. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES SEM CONCURSO PÚBLICO FORA DAS EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXCEPCIONALIDADE QUE MOTIVOU A CONTRATAÇÃO. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (LEGALIDADE, MORALIDADE E IMPESSOABILIDADE) ART. 11 DA LEI 8.429/92. DOLO GENÉRICO CONFIGURADO QUE DECORRE DA LIVRE VONTADE DO RECORRENTE DE PROCEDER A CONRATAÇÃO. PROVA DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO OU PREJUÍZO AO ERÁRIO. DESNECESSIDADE.EXISTÊNCIA DE PROVA, NOS AUTOS, ACERCA DAS CONTRATAÇÕES IRREGULARES. NULIDADE DO VÍNCULO RECONHECIDA PELO JUÍZO DA VARA DO TRABALHO DE CARMOPOLIS, SENDO ESSA A TESE DE DEFESA UTILIZADA PELO MUNICÍPIO DE PIRAMBU.SANÇÕES APLICADAS COMPATÍVEL COM O ATO IMPROBO E COM OS PRECEITOS DA RAZOAILDIADE E PROPROCIONALIDADE.RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Á UNANIMIDADE.

-Contratação irregular de pessoal, sem a prévia aprovação em concurso público, ainda que ao argumento de excepcional necessidade do Município, é conduta ímproba do Agente Político, agressiva aos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, igualdade, todos consagrados no “caput” do artigo 37 da CF e constitui-se em ato de improbidade administrativa na forma do art. 11, “caput”, da Lei 8.429/92;

- Os cargos ocupados tinham atribuições que não exigiam qualquer vínculo íntimo e subjetivo de confiança. Executavam funções eminentemente técnicas, como por exemplo, gari, servente, auxiliarde enfermagem, médico, professor, dentre outras atividades;

- Tratando-se a LIA de norma que impõe restrições a direitos fundamentais do cidadão, deve o Juiz ao fixar a pena, agir com o máximo de prudência, considerando os princípios da proporcionalidade razoabilidade, adequação e racionalidade, a fim de evitar injustiças;

- No caso concreto, em homenagem aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, as sanções aplicadas encontram-se compatíveis com o ato ímprobo - suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 3 (três) anos; pagamento de multa civil no valor de 02 (duas) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente político, a título de ressarcimento ao erário pela contratação irregular; proibição de contratar com a administração pública ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo prazo de 3 (três) anos, ou seja, penalidades proporcionais à conduta;

-Recurso conhecido e desprovido.

(TJSE – APELAÇÃO CÍVEL Nº 201900805439 – 2ª CÂMARA CÍVEL – RELATORA DRA. BETHZAMARA ROCHA MACEDO, julgado em 29.04.2019)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR PRÁTICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - EX-PREFEITO DO MUNICÍPIO DE RIACHÃO DO DANTAS - CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM CONCURSO PÚBLICO – PROFESSORA DO ENSINO FUNDAMENTAL - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXCEPCIONALIDADE QUE MOTIVOU A CONTRATAÇÃO - VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - DOLO GENÉRICO CONFIGURADO - PENALIDADES - REDUÇÃO – POSSIBILIDADE - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO - POR MAIORIA. - Contratação irregular de pessoal, sem a prévia aprovação em concurso público, ainda que ao argumento de excepcional necessidade do Município, é conduta ímproba do Agente Político, agressiva aos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, igualdade, todos consagrados no “caput” do artigo 37 da CF e constitui-se em ato de improbidade administrativa na forma do art. 11, “caput”, da Lei 8.429/92; -O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que os atos de improbidade descritos no Art. 11 da Lei 8.429/92, independem da presença de dolo específico:“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADES NA DISPENSA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA QUE DEMONSTRASSE O PREJUÍZO AO ERÁRIO E O DOLO DO AGENTE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Não houve prejuízo aoErário, tampouco dolo na conduta do agente, o que afasta a incidência do art. 11 da Lei 8.429/92 e suas respectivas sanções; esta Corte Superior de Justiça já uniformizou a sua jurisprudência para afirmar que é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado no dolo, para os tipos previstos nos arts. 9o. e 11 e, ao menos, naculpa, nas hipóteses do art. 10 da Lei 8.429/92 (REsp. 1.261.994/PE, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 13/04/12). (grifamos) 2.Em sede de Ação de Improbidade Administrativa da qual exsurgem severas sanções o dolo não se presume, como já assentado em julgamento relatado pelo eminente Ministro LUIZ FUX (REsp.939.118/SP, DJe 01/03/11)”; -Tratando-se a LIA de norma que impõe restrições a direitos fundamentais do cidadão, deve o Juiz ao fixar a pena, agir com o máximo de prudência, considerando os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, adequação e racionalidade, a fim de evitar injustiças; - No caso concreto, em homenagem aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, reduzo a multa civil de 5 (cinco) para 1 (uma) vez o valor da última remuneração percebida pelo ex-gestor; excluo a penalidade de suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de 3 (três) anos; contudo, mantenho a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos. (Apelação Cível nº 201800816666 nº único0000789-20.2014.8.25.0007 - 2ª CÂMARA CÍVEL, Tribunal de Justiça de Sergipe - Relator (a): Ricardo Múcio Santana de A. Lima - Julgado em 25/10/2018)

APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DECISÃO QUE JULGOU PROCEDENTE A AÇÃO, CONDENANDO OS REQUERIDOS PELA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO RELACIONADO À CONTRATAÇÃO DE SERVIDORA SEM A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO – IRRESIGNAÇÃO – VERIFICAÇÃO DA EXISTÊNCIA DA PRÁTICA DO ATO COM DOLO – CONTRATAÇÃO DE PESSOA PARA EXERCÍCIO DE ATIVIDADES DE MONITORA DO PROGRAMA DE ERRADICAÇÃO DO TRABALHO INFANTIL (PETI), DE DIGITADORA DO CENTRO DE REFERÊNCIA DA ASSISTÊNCIA SOCIAL – CREAS E DE PROFESSORA DE EDUCAÇÃO BÁSICA NO MUNICÍPIO DE RIACHÃO DO DANTAS – NÃO CONFIGURAÇÃO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – CONTRATO TEMPORÁRIO QUE PERDUROU ENTRE 2005 E 2012 – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DA NECESSIDADE TEMPORÁRIA PARA A CONTRATAÇÃO – OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – IMPRESCINDIBILIDADE DA CONFIGURAÇÃO DO DOLO NA HIPÓTESE PREVISTA NO ART. 11 DA LEI Nº 8.429/1992 (LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVALIA)– PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – PONDERAÇÃO ACERCA DA APLICAÇÃO DAS SANÇÕES PREVISTAS NO ART. 12, III, DA LIA – NECESSIDADE DE REDUÇÃO DA SANÇÃO DE PAGAMENTO DE MULTA CIVIL DE CINCO (5) PARA UMA (1) VEZ O VALOR DA ÚLTIMA REMUNERAÇÃO RECEBIDA COMO PREFEITOS MUNICIPAIS – CONSTATAÇÃO DE QUE FORAM RESPEITADAS A RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE EXIGIDAS PARA A APLICAÇÃO DAS DEMAIS SANÇÕES - PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO ADICIONAL SOBRE DISPOSITIVOS LEGAIS – REFORMA PARCIAL DA DECISÃO ORA ATACADA - RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. (Apelação Cível nº 201800709365 nº único0000790-05.2014.8.25.0007 - 1ª CÂMARA CÍVEL, Tribunal de Justiça de Sergipe - Relator (a): Osório de Araújo Ramos Filho - Julgado em 27/08/2018)

Apelação Cível – Ação de Improbidade Administrativa – Aplicabilidade da LIA aos agentes políticos – Contratação temporária de servidores – Dispensa de concurso público – Declinada na espécie em exame dolo/má-fé do agente – Ato ímprobo declinado – Aplicação das penas – Observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade – Recurso conhecido e improvido – Manutenção da sentença.

- No caso em exame, anoto que, a conduta do requerido implicou em violação aos princípios da administração pública, isto porque declinado que incorreu em manobra política para contratação servidores em seu proveito.

- Na espécie, contado através de Parecer do Tribunal de Contas que no ano de 2013 dos 594 servidores da urbe, 420 (quatrocentos e vinte) são temporários, 173 (cento e setenta e três) são comissionados e apenas 01 efetivo, que demonstra sem qualquer maior ilação, que a contratação irregular era uma prática corrente pelo alcaide, pelo que tal conduta merece ser reprovada.

- As sanções foram aplicáveis ao requerido de forma proporcional, uma vez que declinadas diversas condutas ímprobas praticadas pelo recorrente. Nesta ordem de ideias, as penas de suspensão dos direitos políticos, multa civil e de proibição de contratar com o poder público aplicável de forma razoável, em observância ao preceito insculpido no art. 12, Lei nº 8429/92 (TJSE – AC nº 201500716494, Des. Relatora ELVIRA MARIA DE ALEMIDA SILVA, julgado em 24.08.2015).

Ante o exposto, conheço do recurso para lhes dar parcial provimento, reformando a sentença combatida para excluir a penalidade de suspensão dos direitos políticos e reduzir a multa civil para 02 (duas) vezes o valor da remuneração do agente político, mantendo as demais penalidades, bem como os demais termos da sentença primeva.

É como voto.



Aracaju/SE, 10 de Setembro de 2019.


DES. LUIZ ANTÔNIO ARAÚJO MENDONÇA
RELATOR