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29 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Sergipe TJ-SE - Apelação Criminal : APR 00178198620148250001 - Inteiro Teor

há 6 meses
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPE

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPE

ACÓRDÃO: 201921477
RECURSO: Apelação Criminal
PROCESSO: 201900314778
JUIZ (A) CONVOCADO (A): GILSON FELIX DOS SANTOS
APELANTE ENERSSON MILLER DE SOUZA Advogado: GETÚLIO SÁVIO SOBRAL NETO
APELANTE MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SERGIPE
APELADO ENERSSON MILLER DE SOUZA Advogado: GETÚLIO SÁVIO SOBRAL NETO
APELADO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SERGIPE

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO QUALIFICADO, CONDUZIR VEÍCULO AUTOMOTOR SOB INFLUÊNCIA DE ÁLCOOL E DIRIGIR VEÍCULO AUTOMOTOR SEM A DEVIDA PERMISSÃO (ARTIGO 121, § 2º, INCISOS III E IV, DO CÓDIGO PENAL, ARTIGOS 306 E 309, DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO)– RECURSO DA DEFESA – PRELIMINARES – NULIDADE DO JULGAMENTO EM RAZÃO DO INDEFERIMENTO DO PLEITO DE CONDUÇÃO COERCITIVA DA TESTEMUNHA ARROLADA COM CLAÚSULA DE IMPRESCINDIBILIDADE – REJEIÇÃO – TESTEMUNHA QUE RESIDE EM COMARCA DIVERSA DO JULGAMENTO E QUE NÃO PRESENCIOU OS FATOS DELITÓGENOS – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – NULIDADE DO JULGAMENTO POR INSUFICIÊNCIA DO QUORUM PARA A SESSÃO DE JULGAMENTO – REJEIÇÃO – MÉRITO - PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO HOMICÍDIO QUALIFICADO PARA O CRIME DE HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR – TESE DE QUE A DECISÃO DOS JURADOS É CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS – NÃO ACOLHIMENTO – PRESENÇA DO ANIMUS NECANDI E DO DOLO DIRETO - TESE DA ACUSAÇÃO ACEITA PELO CONSELHO DE SENTENÇA À LUZ DA PROVA PRODUZIDA – RESPEITO AO PRINCÍPIO DA SOBERANIA DO VEREDICTO POPULAR (ART. , XXXVIII CF/88)– PLEITO DE EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS, SOB A ASSERTIVA DE QUE É INCOMPATÍVEL COM O DOLO EVENTUAL – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DO DOLO DIRETO – CADERNO PROBATÓRIO QUE TESTIFICA A PRESENÇA DAS QUALIFICADORAS - PLEITO DA CONCESSÃO DA ASSISTÊNCIA DA JUSTIÇA GRATUITA – NÃO CABIMENTO – AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO À HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PLEITO DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FIXADA EM RELAÇÃO DO DELITO DE HOMICÍDIO QUALIFICADO – VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, NO ENTANTO, A PENA DEFINITIVA FOI MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.



ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros que compõem a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, por unanimidade de votos, conhecer dos apelos interpostos, para REJEITAR as preliminares suscitadas pelo réu ENERSSON MILLER DE SOUZA, e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, bem como para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo interposto pelo representante do Ministério Público, a fim de valorar negativamente o vetor circunstâncias do crime, mantendo, no entanto, a pena anteriormente fixada para o delito de homicídio qualificado, em conformidade com o relatório e voto constantes dos autos, integrantes deste julgado.


Aracaju/SE, 20 de Agosto de 2019.


DR. GILSON FELIX DOS SANTOS
JUIZ (A) CONVOCADO (A)

RELATÓRIO

O MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO DE SERGIPE, por seu representante, ofereceu denúncia contra ENERSSON MILLER DE SOUZA, filho de Tânia Maria Bernadino de Souza e Carlos Albino de Souza, atribuindo-lhe a autoria dos delitos tipificados nos artigos 121, § 2º, incisos III e IV, do Código Penal e no art. 306, caput c/c art. 309, caput, ambos da Lei 9.503/1997, com incidência na Lei 8.702/1990.

Consta na peça acusatória que:

“(...) no dia 09 de maio de 2014, sexta-feira, nas imediações da Rua Ministro Nelson Hungria, Bairro Luzia, nesta Capital, o incriminado ENERSSON MILLER DE SOUZA, agindo com animus necandi e fazendo uso de instrumento contundente, do tipo veículo automotor, atropelou dolosamente a vítima MOISÉS BISPO DOS SANTOS, ocasionando-lhe o óbito nos termos de Certidão de Óbito de fl. 27.

As lesões praticadas pelo increpado ENERSSON MILLER DE SOUZA em desfavor da vítima MOISÉS BISPO DOS SANTOS, por sua natureza, sede, extensão e gravidade, foram à causa eficiente da extinção do Sujeito Passivo.

Emerge do presente procedimento administrativo que o extinto MOISÉS BISPO DOS SANTOS já conviveu maritalmente com a atual companheira do increpado ENERSSON MILLER DE SOUZA, sendo que dessa relação adveio o nascimento de um filho.

Realizadas tais considerações, no fatídico dia, os Sujeitos do presente evento delitivo encontravam-se, em mesas separadas, no estabelecimento comercial do tipo bar, denominado “Bar do Gilson”, situado na Rua Abgail Ferreira Araújo, nº 548, Conjunto Gersen Pinto Freire, Bairro Luzia, nesta Capital, onde ingeriram bebidas alcóolicas.

Destarte, em determinado instante, a Vítima deixou o local em companhia de MILTON GONZAGA SANTOS, destacando-se que seguiram lado a lado pelas ruas, cada um conduzindo sua motocicleta. Ocorre que, na sequência, o Inculpado também deixou o estabelecimento comercial já citado, conduzindo seu veículo automotor do tipo GM Corsa Super W, cor prata, placa policial MUQ 4883, e partiu no encalço do Sujeito Passivo. Em assim sendo, em determinado instante, o Inculpado alcançou a Vítima e atropelou-a dolosamente.

Após a prática delitiva, o Increpado evadiu-se do distrito da culpa, sendo que, momentos depois, colidiu seu veículo contra o muro que margeia a sede da Polícia Federal, situada na Avenida Augusto Franco com Avenida Heráclito Rollemberg, nesta Capital. Nessa oportunidade, foi preso em flagrante delito, ocasião em que constatou-se índice alcóolico acima do permitido em lei, bem como que o Agente Ativo não possui carteira nacional de habilitação.

(...)”

Em 29/10/2014, a denúncia fora recebida, consoante se vê às fls. 65/66, do processo materializado.

Laudo de Exame Cadavérico, anexado às fls. 78/79.

Regularmente citado, o réu Enersson Miller de Souza, apresentou Resposta à Acusação, conforme se vê às fls. 88/107.

Na fase instrutória, as testemunhas foram ouvidas, bem como foi procedido ao interrogatório do acusado. Após, o representante do Ministério Público apresentou alegações finais orais.

Já a defesa do réu ENERSSON MILLER DE SOUZA apresentou memoriais finais, às fls. 272/289, pugnando pela desclassificação do tipo penal denunciado para o capitulado no artigo 302, do Código Penal, remetendo-se os autos ao juízo a quo competente, nos termos do artigo 419, do Código de Processo Penal, por estar comprovada a ausência do elemento subjetivo do tipo necessário para o enquadramento da conduta ou pela impronúncia.

Pugnou, também, pelo reconhecimento das atenuantes previstas no art. 65, incisos II, alínea a e b e III, alínea “d, do CP em relação aos crimes capitulados nos artigos 306 e 309, da Lei 9.503/1997. Por fim, acaso mantida a condenação, requereu que a pena fosse menor que 04 (quatro) anos, aplicando-se as penas restritivas de direito, previstas no artigo 43, do Código Penal, ante o preenchimento dos requisitos constantes no artigo 44, do mesmo diploma legal.

Em decisão (fls. 290/294), a magistrada de primeiro grau pronunciou o acusado ENERSSON MILLER DE SOUZA, a fim de que seja submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri, como incurso nas sanções do artigo 121, § 2º, incisos III e IV, do Código Penal c/c artigo 306, caput, e 309, caput, ambos da Lei 9.503/1997, com incidência da Lei 8.072/1990.

Irresignada, a defesa do réu ENERSSON MILLER DE SOUZA apresentou Recurso em Sentido Estrito (fls. 305/320), pugnando pela reforma da decisão de pronúncia, para que fosse procedida a desclassificação do tipo penal, por estar comprovada a ausência do elemento subjetivo do tipo necessário para o enquadramento da conduta ou pela impronúncia, nos termos do art. 414, do CPP.

Contrarrazões do Ministério Público (fls. 328/335), requerendo que seja negado provimento ao recurso interposto pelo réu Enersson Miller de Souza.

Diante do que dispõe o art. 589, do CPP, o magistrado de primeiro grau, manteve a decisão de pronúncia pelos seus próprios fundamentos, a qual, também, foi mantida pela Câmara Criminal desta Corte de Justiça.

Na sessão de julgamento, realizada em 11 de março de 2019, o réu ENERSSON MILLER DE SOUZA foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 121, § 2º, incisos III e IV, do CP c/c art. 306 e 309, ambos da Lei 9.503/97, nos moldes do art. 69, do CP, tendo o magistrado de primeiro grau fixado a pena definitiva em 12 (doze) anos de reclusão e 01 (um) ano de detenção, além de 10 (dez) dias-multa e suspensão para dirigir pelo prazo de 03 (três) meses.

Irresignada, a defesa do réu ENERSSON MILLER DE SOUZA interpôs Apelação Criminal (fl. 1.084) e, em suas razões (fls. 1.085/1.108) pugnou, preliminarmente, pelo reconhecimento da nulidade após a pronúncia, diante do indeferimento do pleito atinente à condução coercitiva da testemunha arrolada em caráter de imprescindibilidade Camilo Costa Freire, bem como da nulidade do julgamento, por violação ao disposto nos artigos 454 e 564, inciso III, alínea i, do CPP.

No mérito, a defesa pugna pela desclassificação da conduta imputada na peça acusatória para o delito tipificado no art. 302, da Lei 9.503/97, ao argumento de que a decisão do Tribunal do Júri foi manifestamente contrária às provas dos autos. Requer, ainda, a exclusão das qualificadoras previstas no art. 121, § 2º, incisos III e IV, do Código Penal, ao argumento de que são incompatíveis com a figura do dolo eventual.

Por fim, requer a concessão do benefício da justiça gratuita, nos termos do art. , da Lei 1.060/50.

O representante do Ministério Público, às fls. 1.112/1.128, apresentou contrarrazões ao apelo, pleiteando pelo improvimento do apelo interposto.

O Parquet,às fls. 1131/1138, também interpôs APELAÇÃO CRIMINAL, e em suas razões (fls. 1131/1138, pugnou pela reforma da sentença objurgada, com o escopo de exasperar a pena definitiva arbitrada em relação ao delito de homicídio qualificado, defendendo a valoração negativa dos vetores da conduta social, circunstâncias, consequências do crime e comportamento da vítima, bem como, diante do reconhecimento das qualificadoras atinentes ao meio cruel e à impossibilidade de defesa da vítima, que uma delas seja aplicada como agravante genérica, devendo preponderar em relação à atenuante da confissão espontânea.

Às fls. 1141/1148, a defesa do réu apresentou contrarrazões ao apelo interposto pelo Ministério Público, pugnando pelo improvimento do aludido recurso.

A Procuradoria de Justiça, por meio do parecer da lavra do Procurador de Justiça Carlos Augusto Alcântara Machado, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento dos recursos.

Em breves linhas, eis o relatório.

À Revisão.

VOTO

VOTO VENCEDOR

Os recursos são tempestivos e obedecem aos requisitos legais de interposição, razão pela qual merecem ser conhecidos.

Analisando as razões recursais do apelo interposto pelo réu, ENERSSON MILLER DE SOUZA, preliminarmente, pugnou pelo reconhecimento da nulidade após a decisão da pronúncia, diante do indeferimento do pleito atinente à condução coercitiva da testemunha, qualificada como imprescindível, Camilo Costa Freire, bem como pela nulidade do julgamento, por violação ao disposto nos artigos 454 e 564, inciso III, aliena i, do CPP.

I-PRELIMINARES:

I.1-DA NULIDADE DO JULGAMENTO EM RAZÃO DO INDEFERIMENTO DA CONDUÇÃO COERCITIVA DA TESTEMUNHA QUALIFICADA COMO IMPRESCINDÍVEL:

Conforme relatado, a defesa do réu postula o reconhecimento da nulidade do julgamento, diante do indeferimento do pleito concernente à condução coercitiva da testemunha Camilo Costa Freire, arrolada com a cláusula de imprescindibilidade, a qual não compareceu em plenário e, portanto, não foi ouvida.

Sustenta que, em razão da aludida testemunha, deveria sessão de julgamento ser adiada, considerando ter sido arrolada com a cláusula de imprescindibilidade.

Segundo o apelante, tal negativa acarretou violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório, haja vista que “seus advogados não puderam dirimir dúvidas quanto as circunstancias do fato, visto que no momento em que fora oitivada na primeira fase do procedimento o Réu estava acompanhado por outro advogado.”

Por oportuno, insta ressaltar que eventual nulidade dos atos processuais somente restará caracterizada quando resultar efetivo prejuízo à parte, consoante dispõe o artigo 563, do Código de Processo Penal, tendo em vista que o processo não pode se apegar a formalismos exacerbados que não lhe agreguem qualquer utilidade à solução do conflito de interesses.

Endossando nosso entendimento, colaciono julgado do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. NULIDADES. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. NECESSIDADE DE ALEGAÇÃO EM MOMENTO OPORTUNO E DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO.INTIMAÇÃO PARA A SESSÃO DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO OPOSTOS. NECESSIDADE. SÚMULAS 282 E 356/STF. NÃO INDICAÇÃO DO ARTIGO VIOLADO. SÚMULA 284/STF. OITIVA DAS TESTEMUNHAS. DEGRAVAÇÃO. DESNECESSIDADE. DISPONIBILIZAÇÃO INTEGRAL ÀS PARTES. ART. 405 DO CPP. OBSERVÂNCIA. RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO E AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DE MOTIVO FÚTIL. JULGAMENTO CONTRÁRIO À PROVA DOS AUTOS. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. DADOS CONCRETOS. AUMENTO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ.

AGRAVO IMPROVIDO.

1. A lei processual penal brasileira adota o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual somente se declara a nulidade se, apontada oportunamente, houver demonstração ou comprovação de efetivo prejuízo à parte.

(...)

(AgRg no AREsp 1361582/MS, Rel. Minisro Nefi Cordeiro, Data do Julgamento: 15.05.2019, DJe: 21.05.2019) – destaquei.

O magistrado sentenciante, ao indeferir os aludidos pleitos formulados pela defesa na sessão de julgamento, assim decidiu: “da Análise dos autos, verifica-se que a testemunha Camilo Costa Freire foi intimada em Comarca distinta da presente, além de distante mais de 120 km desta Comarca. Neste caso, a testemunha não tem obrigação de comparecer à presente Sessão, podendo, se fosse o caso, ser ouvida por precatória, o que não é necessário pois já ouvida judicialmente em 15/12/2015 na primeira fase deste julgamento. Assim, não havendo obrigação de comparecimento, também não há possibilidade de condução coercitiva. Ademais, prescindível a intimação da referida testemunha no endereço de trabalho, possivelmente localizado nesta Comarca, para que viesse imediatamente ao Plenário, sem condução coercitiva, pois, se a testemunha quisesse, a mesma teria comparecido. Assim, no termos supracitados e na argumentação trazida pelo MP, ante a inexistência de prejuízo à defesa, indefiro os pedidos do advogado do réu”

A tese levantada pela defesa, todavia, não se sustenta.

É que, como sabido, a cláusula de imprescindibilidade só vigora quando a testemunha arrolada reside na comarca.

No caso sub judice, a testemunha, Camilo Costa Freire, foi, devidamente, intimada para a sessão de julgamento, designada para o dia 11.03.2019, consoante se vê da certidão de fl. 825, do processo materializado, tendo sido localizada na Comarca de Porto da Folha/Se, portanto, distinta daquela que ocorreu o julgamento.

Desta forma, conforme bem analisado pelo juiz presidente, levando em consideração que a aludida testemunha reside em comarca diversa do julgamento, não tem ela obrigação de comparecer à sessão de julgamento, podendo, se fosse o caso, ser ouvida por Carta Precatória.

Nesse sentido, manifesta-se a jurisprudência:

PRELIMINAR DE NULIDADE - TESTEMUNHA ARROLADA COM CLÁSULA DE IMPRESCINDIBILIDADE QUE NÃO COMPARECE EM PLENÁRIO - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - TESTEMUNHA RESIDENTE FORA DA COMARCA - MÉRITO - HOMICÍDIO QUALIFICADO - TRIBUNAL DO JÚRI - PEDIDO DE CASSAÇÃO DO JULGAMENTO - INVIABILIDADE - DECISÃO AMPARADA NA PROVA DOS AUTOS - ACOLHIMENTO DA TESE MINISTERIAL PELO CONSELHO DE SENTENÇA - CONDENAÇÃO MANTIDA -

- A cláusula de imprescindibilidade não prevalece em se tratando de testemunhas residentes fora da comarca e nem quando a testemunha não é encontrada no endereço fornecido.
- O Conselho de Sentença é livre na escolha e valoração da prova, podendo optar pela tese (defensiva ou acusatória) que entender correta, sendo certo que somente quando a decisão for completamente equivocada, divorciada do contexto probatório produzido, será possível a cassação do veredicto popular. V.V.
- Em que pese o Magistrado não estar adstrito a uma fração específica de redução, os Tribunais Superiores têm manifestado entendimento de que as frações de aumento e redução da pena devem se dar na fração de 1/6, a menos que haja fundamentação idônea para a escolha de outro quantum fracional.

(TJ/MG AC 1.0290.10.00837-9/002, Rel. Des. Cássio Salomé, Data do Julgamento: 19.12.2018, DJe: 23.01.2019) – destaquei.

Ademais, a defesa não demonstrou a relevância do depoimento da referida testemunha para o esclarecimento dos fatos em apuração, haja vista que, na solenidade instrutória, ela asseverou não ter presenciado os fatos, não restando comprovado de forma patente o prejuízo para o réu.

Destarte, não há que se falar em nulidade, em razão da ausência de prejuízo, razão pela qual rejeito a preliminar.

II – DA NULIDADE DO JULGAMENTO EM RAZÃO DO NÚMERO INSUFICIENTE DE JURADOS – VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 454 E 564, INCISO III, DO CPP:

Argumenta a defesa que, após a dispensa da jurada Ana Valéria Rodrigues de Oliveira, o quórum para a sessão de julgamento passou a contar com 14 (quatorze) jurados, número este insuficiente para a realização da aludida sessão, o que enseja a nulidade do julgamento.

Ressalta a defesa que não havendo o número mínimo de jurados exigido tanto para abertura dos trabalhos como para início de julgamento, é evidente o desrespeito às normas processuais penais e, consequentemente, é clara e cristalina a nulidade do procedimento, conforme determina o art. 564, inciso III, alínea i, do CPP (...)”

Da ata da sessão de julgamento (fls. 1033/1037, do processo materializado, infere-se que, conquanto o magistrado de primeiro grau devesse ter se debruçado sobre o pedido de dispensa antes de iniciar os trabalhos, nos moldes do art. 454, do CPP, é certo que a inversão da ordem não causou qualquer prejuízo à defesa, na medida em que, ainda assim, restou assegurada às partes o direito de recusa imotivada de 3 (três) jurados, nos termos do art. 468 do CPP, restando, ao final, 7 (sete) jurados para compor o Conselho de Sentença.

Nunca é demais lembrar, a propósito, que não se reconhece nulidade, no processo penal, sem a demonstração de eventual prejuízo sofrido: pas de nullité sans grief.

Ademais, não se pode perder de vista que, conforme previsto no art. 451 do CPP, "os jurados excluídos por impedimento, suspeição ou incompatibilidade serão considerados para a constituição do número legal exigível para a realização da sessão".

Logo, havendo o número mínimo exigido tanto para a abertura dos trabalhos como para o início do julgamento, não há que se falar em nulidade, mormente por não se ter incorrido em qualquer cerceamento ao direito de defesa.

Desta forma, rejeito a preliminar suscitada pela defesa.

Ultrapassada a análise das preliminares suscitadas pela defesa, passo ao mérito recursal.

II – DO MÉRITO:

II.1- DO RECURSO INTERPOSTO PELO RÉU ENERSSON MILLER DE SOUZA:

Postula a defesa, inicialmente, a desclassificação da conduta imputada ao réu na peça acusatória para aquela tipificada no art. 302, da Lei 9.503/97 (homicídio culposo na direção de veículo automotor), argumentando para tanto que o Conselho de Sentença decidiu de forma contrária à prova dos autos, haja vista que esta não demonstra ter o apelante agido com “animus necandi”.

Argumenta a defesa que as provas coligidas aos autos testificam, ao contrário da decisão dos jurados, que a conduta do apelante foi imprudente e negligente, caracterizando a culpa consciente.

Pelo que se percebe, a irresignação do apelante se remete ao disposto no art. 593, inciso III, alínea d, do CPP:

Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:

(...)

III - das decisões do Tribunal do Júri, quando:

(...)

d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.

Sobre esse tema, vejamos os comentários de Guilherme de Souza Nucci, na obra Código de Processo Penal Comentado, 11. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 1.032:

20. Decisão manifestamente contrária à prova dos autos: esta é a hipótese mais controversa e complexa de todas, pois, em muitos casos, constitui nítida afronta ao princípio constitucional da soberania dos veredictos. (...) Não cabe a anulação, quando os jurados optam por uma das correntes de interpretação da prova possíveis de surgir. Exemplo disso seria a anulação do julgamento porque o Conselho de Sentença considerou fútil o ciúme, motivo do crime. Ora, se existe prova de que o delito foi, realmente, praticado por tal motivo, escolheram os jurados essa qualificadora, por entenderem adequada ao caso concreto. Não é decisão manifestamente contrária à prova, mas situa-se no campo da interpretação da prova, o que é bem diferente. (destaques no original).

Como se percebe, para que se configure a hipótese do art. 593, inciso III, alínea d, do CPP, é necessário que o julgamento do Conselho de Sentença seja manifestamente contrário a prova dos autos, ou seja, é imprescindível que a tese acolhida pelos jurados não encontre qualquer suporte do arcabouço probatório.

Em situação diversa, caso o Júri acolha uma das possíveis teses reveladas pelo manancial probatório, não há que se falar em julgamento manifestamente contrário à prova dos autos, e, por conseguinte, prevalece a soberania dos jurados.

A jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, sufraga o quanto foi exposto, conforme se extrai dos seguintes precedentes:

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ESPECIAL CABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO AO SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NÃO CONHECIMENTO.

(...)

HOMICÍDIO QUALIFICADO (ARTIGO 121, § 2º, INCISOS III E IV, DO CÓDIGO PENAL). TRIBUNAL DO JÚRI. CONDENAÇÃO. APELO DA DEFESA. VEREDICTO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIO À PROVA PRODUZIDA NOS AUTOS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DOS PACIENTES. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO DOS JURADOS QUE ENCONTRA AMPARO NAS PROVAS PRODUZIDAS NO PROCESSO. INOCORRÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1. Interposto recurso de apelação contra a sentença proferida pelo Tribunal do Júri sob o fundamento desta ter sido manifestamente contrária à prova dos autos, ao órgão recursal se permite apenas a realização de um juízo de constatação acerca da existência ou não de suporte probatório para a decisão tomada pelos jurados integrantes do Conselho de Sentença, somente se admitindo a cassação do veredicto caso este seja flagrantemente desprovido de elementos mínimos de prova capazes de sustentá-lo.

2. No caso dos autos, a Corte de origem, ao negar provimento à apelação interposta pelos pacientes, acentuou que a decisão proferida pelo Tribunal do Júri somente poderia ser anulada se estivesse em total dissonância com o conjunto probatório produzido durante a instrução criminal, o que não se verificaria na espécie, pois os jurados julgaram com base nas provas colhidas sob o crivo do contraditório, aptas a atestar a autoria e a materialidade do crime pelo qual foram condenados.

(...)

5. Habeas corpus não conhecido.

(STJ - HC 287.982/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/04/2014, DJe 29/04/2014) - destaquei

EMENTA: “HABEAS CORPUS. SOBERANIA DOS VEREDICTOS. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO INVIÁVEL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. Os veredictos do Tribunal do Júri são soberanos e não podem ser revistos, salvo quando manifestamente contrários à prova dos autos, remontando a garantia do art. 5.º, XXXVII, c, da Constituição Federal e ao célebre Buschels Case, de 1670, decidido pelas Cortes Inglesas. (...)

(STF - HC: 108685 MS, Primeira Turma, Relator: Min. ROSA WEBER, Julgado em 05/06/2012, Dje de 29-06-2012) –destaquei.

Desta Corte, outro não poderia ser o posicionamento:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRIBUNAL DO JÚRI – CONCURSO MATERIAL DE CRIMES - HOMICÍDIO QUALIFICADO - ART. 121, § 2º, INCISOS I E IV, E OCULTAÇÃO DE CADÁVER – ART. 211, TODOS DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO -PLEITO DE NULIDADE DO JÚRI POR DECISÃO CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS – NÃO ACOLHIMENTO – TESE DA ACUSAÇÃO ACEITA PELO CONSELHO DE SENTENÇA À LUZ DA PROVA PRODUZIDA – RESPEITO AO PRINCÍPIO DA SOBERANIA DO VEREDICTO POPULAR (ART. 5º, XXXVIII CF/88) - QUALIFICADORAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS NOS AUTOS - DOSIMETRIA DA PENA IRRETORQUÍVEL.

- Demonstrado que o veredicto popular se encontra em consonância com o contexto probatório, é inviável promover a sua cassação, sob a alegação de ser a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos, pois a sujeição do réu a novo julgamento somente se justificaria se a decisão do Conselho de Sentença destoasse das provas de tal forma que sua manutenção seria inconcebível, sob pena de ver afrontada a soberania constitucional do Júri popular;

- RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – DECISÃO UNÂNIME.

(AC 201900305384, Relatora Desa. Ana Lúcia Freire de Almeida dos Anjos, Data do Julgamento: 11.06.2019) – destaquei.

A materialidade delitiva encontra-se evidenciada nos autos através do Auto de Prisão em Flagrante Delito (fl. 15), Boletim de Ocorrência (fl. 21/22), Relatório de Ocorrência Policial (fl. 35/36), Certidão de óbito (fl. 40) e Laudo do Exame Cadavérico (fls. 78/79), além dos depoimentos colhidos tanto na fase inquisitorial, quanto nas duas fases do julgamento.

Em que pese o esforço da combativa defesa no sentido de que o apelante agiu com culpa consciente, onde o agente, apesar de prever o resultado, espera que ele não ocorra, a meu sentir, as provas carreadas aos autos, sobretudo, o depoimento da testemunha presencial, Milton Gonzaga Santos, demonstram que o réu agiu com dolo direto, uma vez que quis produzir o resultado.

Conforme demonstrado nos autos, o acusado estava com álcool no seu sangue (0,94 mg/l), não possuía Carteira Nacional de Habilitação, dirigia em alta velocidade e, após o acidente que ocasionou a morte da vítima, evadiu-se do local. Todos estes elementos, juntos, dão conta que o réu, sem dúvida alguma, agiu com dolo direto, quem age com tal proceder, revela querer o resultado.

Aliado a tais elementos, a testemunha ocular acima mencionada relatou que, ao sair do bar, ele e a vítima, cada um em uma motocicleta, seguiram conversando, quando, de repente, uma carro veio por trás da moto da vítima, Moisés Bispo dos Santos, em alta velocidade, e imprensou-o contra o poste. Confira-se:

(…) QUE seu colega pediu que o esperasse, pois, ele ia resolver um assunto rapidamente e retornaria para o bar; QUE assim que ele saiu um rapaz de estatura mediana, moreno claro, de cabelo bom, se aproximou e desferiu um tapa no tórax do declarante, perguntando se o declarante estava com MOISÉS; QUE não falou nada, pois, ficou sem entender a pergunta; QUE ele foi até uma mesa onde havia mais algumas pessoas, acreditando serem 5 com ele; (…) QUE minutos depois MOISÉS chegou, sendo que um amigo do rapaz que tinha desferido um tapa em seu tórax, foi até a mesa e disse a MOISÉS o que tinha acontecido; QUE na volta para a mesa, o referido amigo, provocou o suposto desafeto de MOISÉS, tendo inclusive trocado agressões físicas com ele; QUE perguntou também a MOISÉS e ele falou que não tinha nenhum problema com a pessoa em questão, não devia nada a ele; QUE ficou preocupado, mas como MOISÉS ficou tranquilo, beberam um pouco, antes de irem embora; QUE saíram do bar, cada um em umamotocicleta, e seguiram conversando sobre o quetinha ocorrido no bar, quando de repente, um carroveio por trás da moto de MOISÉS, em alta velocidade,empresando a moto contra o poste; QUE parou suamoto uns 40 metros à frente, e viu quando o condutordo carro desceu, olhou para o declarante e fez sinalde positivo com a cabeça, olhando-oameaçadoramente, percebendo que se tratava domesmo rapaz que tinha desferido um tapa em seutórax; QUE parou sua moto sobre a calçada, com medode também ser atingido, mas o condutor do carropassou por onde estava o declarante, seguindosentido avenida Hermes Fontes(…) - destaquei

Neste ponto, cabe registrar que, conquanto a testemunha Milton Gonzaga Santos não tenha confirmado sua versão em juízo, o seu relato extrajudicial merece relevante destaque, pois, embora os depoimentos realizados durante a fase policial, por si sós, não ofereçam força probatória suficiente para embasar decreto condenatório, não merecem ser totalmente

desprezados, devendo, in casu, servir como elementos corroboradores das versões sustentadas em Juízo, conferindo-lhes ainda mais credibilidade.

Fortalecendo o acervo probatório, a testemunha CARIVALDO SILVA DA PAIXÃO, alegou em juízo (depoimento extraído da mídia da audiência de instrução do dia 07/07/2015, da Ação Penal nº 201420500312):

“[...] Que não estava no momento do atropelamento, estava no bar; que soube da morte da vítima, porque foi lá olhar; que quando chegou no bar, Enersson e Alan estavam lá; que Moisés chegou meia hora, quarenta minutos depois; que Enersson e Alan estavam bebendo cerveja; que não viu ter acontecido nada entre a vítima e o réu; que estava na mesa com Alan e Enersson; que Moisés saiu primeiro do bar; que Enersson saiu cinco minutos depois que Moisés saiu; que depois Milton voltou dizendo que tinha acontecido um acidente na subida do conjunto motorista; que Milton disse que Enersson jogou o carro em cima da moto de Moisés; que Enersson saiu do bar dirigindo; que ficou sabendo no outro dia pela manhã que o réu bateu em outro local também; [...] que Enersson só saiu do bar uma vez; que comentaram que a réu e a vítima já tinham desavenças, mas não sabia. [...]”.

NO JÚRI:

“[...] Que Moisés chegou e foi em direção à lanchonete Papa Tudo; que tinha um rapaz na mesa com Moisés; que Moisés chegou de moto e estacionou próximo; que quando chegou, Enersson já estava no local; que Enersson estava com um ou dois amigos; que na época o réu estava com o carro; que não ocorreu nenhum incidente no estabelecimento comercial; que Alan saiu e retornou ao bar; que, quando eles saíram, retornou o rapaz que estava com Moisés dizendo que ele tinha sofrido um acidente; que não sabe o porquê o fato aconteceu; que ficou sabendo depois do fato que aconteceu que o motivo foi rixa de mulher; que as partes não tiveram contato no bar.

A testemunha GILSON ALVES DOS SANTOS, disse em juízo (depoimento extraído da mídia da audiência de instrução do dia 07/07/2015, da Ação Penal nº 201420500312):

“[...] Que o réu a vítima estavam no estabelecimento comercial dele; que não viu nenhuma alteração de ânimos no momentos que eles estavam no estabelecimento; que estava quase encerrando o expediente, por isso Enersson não bebeu muitos cervejas; que Moisés também não bebeu muito; que não se recorda quem chegou primeiro no bar; que assim que Moisés saiu, logo Enersson saiu; que Alan ficou na mesa e disse que assumia a despesa dele; que o amigo de Moisés voltou dizendo que Enersson tinha atropelado Moisés; que o amigo de Moisés estava muito nervoso; que o que se comenta é que houve isso por conta da ex esposa de Enersson, por ciúmes. [...]”.

NO JÚRI:

“[...] Que Moisés e Enersson se conheciam; que eles tinham problemas em relação à briga por mulher; que eles disputavam uma mulher; que não sabe o nome da moça; que nunca presenciou brigas sobre eles; que sabe dizer que eles já tiveram problemas, não sabe detalhar; que no dia, tanto o réu quanto a vítima estavam no estabelecimento dele; que se recorda que Moisés é quem chegou primeiro, mas não sabe precisar o horário, que já foi de madrugada; que Enersson chegou depois; que Moisés estava acompanhado com um amigo, cada um em sua moto; que o réu chegou num carro, acompanhado de uma pessoa – Alan; que o que separava um do outro era uma mesa; que Moisés bebeu junto com o amigo umas duas cervejas; que não se recorda em que mesa Carivaldo estava; que não viu nenhum desentendimento entre ele; que Moisés pediu a conta primeiro, pagou e saiu com o amigo dele; que em seguida Enersson saiu com o carro; que Alan foi a pé para casa, porque mora próximo; que Enersson não pediu a conta; que o carro de Enersson estava voltada para a Hermes Fontes; que Enersson só bebeu cerveja, porque não pediu um churrasquinho; que se ele houvesse pedido, o churrasquinho teria saído; [...]

Por sua vez, os policiais militares, responsáveis pela prisão do réu, sob o crivo do contraditório (depoimentos extraídos da mídia, audiência de instrução do dia 07/07/2015, da Ação Penal nº 201420500312), afirmaram:

PAULO SERGIO MOREIRA ROCHA, “[...] Que atuou nessa ocorrência; que, de início, a ocorrência foi de trânsito, mas chegando ao local, a vítima o SAMU já tinha levado e iam finalizar a ocorrência e quando iam dar o retorno, o réu tinha sido pego por outra viatura; que o réu colidiu o carro no muro da Polícia Federal; que o réu estava visivelmente embriagado; que o réu estava sentado, atordoado da pancada; que indagou se era a mesma ocorrência da vítima e o réu disse que não lembrava, que não sabia; que foi quando solicitou a SEPETRAN; que confirma o que foi posto no depoimento da fase inquisitorial; que algumas testemunhas disseram que Enersson saiu em perseguição à vítima; [...]”.

DENISSON DOS SANTOS BATISTA, “[...] Que o muro da Polícia Federal estava parcialmente destruído; que o veículo do réu estava avariado encostado no meio fio; que o réu estava sentado no canteiro, visivelmente embriago; que chegou uma viatura com aparelho para bafômetro e constatou que o teor alcóolico estava acima; que uma testemunha chegou de motocicleta e afirmou que o réu tinha atropelado intencionalmente a vítima; que o réu negava dizendo que não tinha atropelado a vítima; que não se recorda se o réu tinha habilitação; que ouviu dizer que foi algo relacionado com ciúmes; que sabe que um ou outro namorava com a ex do outro.

A testemunha ALLAN LIMA DE MIRANDA, disse em juízo (depoimento extraído da mídia da audiência de instrução do dia 11/03/2019, da Ação Penal nº 201420500312):

“[...] Que no dia do fato esteve com Enersson; que resolveram ir ao jogo do Confiança juntos; que pediu para deixar no bar de Gilson, que é próximo à casa dele; que Enersson resolveu ficar no bar; que ficaram consumindo bebida alcóolica lá também; que quando chegou com Enersson, Moisés não estava lá, mas chegaram e não tomaram tantas cervejas e saíram; que no momento em que eles estavam lá não houve nenhum desentendimento entre a vítima e o réu; que Enersson saiu normal com o carro; que Carisvaldo contou que foi até o local; que Enersson jogou o carro por cima de Moisés; que Enersson estava bem quando saiu do bar; que Enersson disse que ia para casa, porque ia acordar cedo para ajudar o pai no açougue; que ficou sabendo que Enersson foi preso, porque bateu no muro da Polícia Federal; que estavam servindo espetinho. [...]”.

Nesta diretiva, somente se poderia admitir a procedência da pretensão desclassificatória se resultasse evidente a inocorrência do animus necandi, ou se o evento não tivesse ocorrido por ato voluntário do agente, seja porque ele desistiu, seja porque se arrependeu de forma eficaz, situações não identificadas nos autos.

In casu, não encontra respaldo no conjunto probatório angariado a desclassificação para a homicídio culposo de trânsito, pois restou comprovada a real intenção do réu, tendo o Conselho de Sentença, por unanimidade, respondido SIM ao quesito referente à existência de animus necandi, in verbis:

QUESITO 3 – O Réu ENERSSON MILLER DE SOUZA, na forma como agiu, quis produzir ou assumiu o risco de produzir o resultado morte da Vítima MOISÉS BISPO DOS SANTOS? SIM: MAIORIA – NÃO: 0.

Como se vê, a presença do animus necandifoi enfrentada pelo Tribunal do Júri, órgão ao qual a Constituição Federal atribuiu competência exclusiva para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, sendo, portanto, o que basta para manter a decisão hostilizada no ponto.

Nessa esteira é o entendimento dos Tribunais Pátrios:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO SIMPLES (ART. 121, CAPUT, CP) E DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR SEM HABILITAÇÃO (ART. 309, CTB). DECISÃO DE PRONÚNCIA. RECURSO DA DEFESA. MÉRITO. PLEITO PELA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O CRIME DE HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR (ART. 302, CTB). ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE O RÉU ASSUMIU O RISCO DE CAUSAR A MORTE DA VÍTIMA. NÃO OCORRÊNCIA. RÉU QUE, SUPOSTAMENTE APÓS INGERIR BEBIDA ALCÓOLICA, SEM HABILITAÇÃO PARA DIRIGIR, ADENTROU ABRUPTAMENTE EM UMA VIA PREFERENCIAL, ATINGINDO MOTOCICLISTA QUE NELA TRAFEGAVA, CULMINANDO NO RESULTADO MORTE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE INDICAM INCIDÊNCIA DE DOLO EVENTUAL NA CONDUTA DO RÉU. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. PRONÚNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECID E DESPROVIDO.

(RSE - 0812955-82.2014.8.24.0038 TJ/SC, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Relator: Volnei Celso Tomazini, Julgamento em 02/07/2019)

Dos ensinamentos de Rogério Greco, destaca-se: "Age dolosamente aquele que, diretamente, quer a produção do resultado, bem como aquele que, mesmo não o desejando de forma direta, assume o risco de produzi-lo" (Código Penal Comentado, 2. ed., amp. e atual. Niterói: Impetus, 2009, p. 287).

Quem age como agiu o acusado demonstra, sem sombra de dúvidas, a vontade de produzir o resultado morte, e isto, indubitavelmente, pela cadeia de fatores concatenada nos autos, não havendo, pois, espaço para a cassação do julgamento popular para que seja o delito de homicídio doloso desclassificado para a modalidade culposa na direção de veículo automotor, vez que esta não encontra qualquer arrimo na prova contida nos autos.

Assim, estando a versão acolhida pelos jurados em consonância com o bojo probatório, não se pode acoimá-la de ser manifestamente contrária à prova, apenas por inconformismo da douta defesa.

Destarte, não obstante as razões apresentadas pelo apelante, entendo, a partir de percuciente análise dos autos, que o acervo probatório coligido não está em rota de colisão com o decidido pelo Conselho de Sentença, de modo a ensejar a anulação do julgamento e autorizar a realização de um novo Júri, tal qual pretende a defesa.

Na hipótese específica destes autos, entendo que a condenação do Tribunal do Júri encontra amparo tanto na prova colhida na primeira fase do procedimento assim como naquela produzida quando da sessão de julgamento.

Sendo assim, não há que se falar em desclassificação do homicídio qualificado para homicídio culposo de trânsito.

Argumenta, ainda, a defesa que a figura do dolo eventual não é compatível com as qualificadoras tipificadas no artigo 121, § 2º, incisos III e IV, do Código Penal, razão pela qual entende que não poderiam ter sido reconhecidas pelos jurados.

No que pertine ao pleito de afastamento das qualificadoras, é cediço que as circunstâncias qualificadoras reconhecidas pelo plenário do júri somente podem ser excluídas em sede de apelação, com base no art. 593, III, d, do CPP, quando absolutamente improcedentes, sem amparo nos elementos dos autos, o que não se verificou na espécie.

E, no caso sub judice, as provas coligidas aos autos, ao contrário do que tenta fazer crer a defesa, testificam ter o apelante agido com dolo direto, e, portanto, insustentável a assertiva de que o reconhecimento das qualificadoras atinentes ao uso de meio cruel e ao recurso que dificultou a defesa da vítima não é compatível e dissociado do caderno probatório.

Segundo consta dos autos, sobretudo, da prova oral produzida, é que, após a saída da vítima do “Bar do Gilson”, onde também se encontrava o apelante, este, minutos depois, saiu, conduzindo seu veículo e foi ao encalço da vítima e, ao alcançá-la, foi para cima e a imprensou-a até o poste, o que demonstra o animus necandi. Não foi um simples e comum “acidente”.

Infere-se que o apelante utilizou o veículo para tirar a vida da vítima, não oportunizando a esta qualquer chance de evitar o resultado, o qual, restou cabalmente comprovado, ter desejado.

Nessa senda, constata-se, no presente caso, que o Conselho de Sentença, diante das versões apresentadas pela acusação e pela defesa, concluiu que o homicídio foi praticado por meio cruel e mediante recurso que dificultou a defesa da vítima. Assim, reconhecido o crime e as qualificadoras pelo Tribunal do Júri em conformidade com os fatos apresentados, não pode esta Câmara Criminal, via recurso de apelação, desconstituir a escolha dos jurados.

II.1- DO RECURSO INTERPOSTO PELO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO:

Analisando as razões recursais, postula o Órgão Ministerial a exasperação da pena-base fixada para delito de homicídio qualificado, ao argumento de que os vetores da culpabilidade, da conduta social, das circunstâncias do crime, das consequências do crime e do comportamento da vítima devem ser considerados desfavoráveis.

Desta forma, as penas fixadas para os delitos tipificados nos artigos 306 e 309, ambos do CTB, não merecem qualquer reparo, sendo imperiosa a sua manutenção tal como arbitrada pelo magistrado de primeiro grau.

Para melhor esclarecimento, colho trecho sentencial referente à dosimetria da pena:

“(...) HOMICÍDIO QUALIFICADO (Art. 121, § 2º, III e IV do CP)

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (ART. 59 DO CP):

Denota-se que quanto à culpabilidade o Réu agiu com dolo normal à espécie, nada tendo a se valorar.

Quanto aos antecedentes, o condenado não possui nenhum registro que desabone esta circunstância, pois não há comprovação material de qualquer condenação definitiva por fato delituoso anterior.

Nada foi apurado de relevante sobre a conduta social e a personalidade do réu.

A motivação e as circunstâncias do delito não merecem consideração, posto que configuram qualificadoras atribuídas ao tipo penal.

As consequências do delito são aquelas normalmente decorrentes do tipo;

O comportamento da vítima em nada contribuiu para a atuação do agente.

PENA-BASE:

Em sendo assim, analisadas as circunstâncias judiciais e não havendo nenhuma desfavorável ao réu, fixo-lhe a pena-base em 12 (doze) anos de reclusão.

ATENUANTES E AGRAVANTES:

Concorrendo a circunstância atenuante, a teor do art. 65, III, d, do CP (confissão utilizada como fundamento para tese levantada em plenário pelo Ministério Público), reconheço-a, no entanto, deixo de valorá-la tendo em vista que a pena-base foi fixada no mínimo legal previsto em abstrato para o tipo, em observância à Súmula de nº 231 do STJ, razão pela diante da inexistência de outras circunstâncias, mantendo a pena anteriormente dosada e fixo-a de forma intermediária em 12 (doze) anos de reclusão.

Registra-se que deixo de plicar a circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea d, 4ª figura (recurso que impossibilitou a defesa do ofendido), do Código Penal, pois a mesma já qualifica o crime.

CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO:

Não se aplicam causas gerais ou específicas de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual, torno-a definitiva em 12 (doze) anos de reclusão, em relação a este delito.(...)”

Conforme é cediço, a fixação da pena, dentro dos limites previstos em abstrato para o tipo, deve levar em conta as circunstâncias judiciais enumeradas no artigo 59, do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias, as consequências do crime e o comportamento da vítima.

Ademais, mister que tais circunstâncias sejam analisadas e valoradas individualmente pelo juiz sentenciante, o qual deve, ainda, expor detalhadamente os fundamentos que lhe formarem o convencimento.

No que tange a culpabilidade, é cediço que esta é “o grau de censura da ação ou omissão do réu”, sendo que tal circunstância “deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta”, considerando-se a intensidade do dolo ou da culpa que “fogem ao simples alcance do tipo penal, ou melhor, que extrapolem o limite da intenção ou da previsibilidade.

In casu, a prova carreada aos autos demonstra que, de fato, o acusado agiu com dolo normal aos limites da norma penal, como bem ressaltou o magistrado sentenciante, não trazendo o apelante qualquer elemento apto a justificar a valoração negativa, limitando-se a declinar que o elemento subjetivo do tipo foi intenso.

Portanto, deve ser mantida a valoração positiva da culpabilidade.

Defende o apelante a valoração negativa da conduta social, sob a assertiva de que, em análise ao Sistema de Controle Processual do TJ/SE, constatou que o apelado fora indiciado nos autos do Inquérito Policial de nº 2011121390841, que tramitou no Juizado de Violência Doméstica e Familiar desta Comarca, tendo sido extinta a punibilidade em razão da renúncia da sua companheira do seu direito de representação.

Em relação à conduta social, entende-se que tal circunstância trata do comportamento do acusado no meio social, familiar e profissional, revelando o seu relacionamento na comunidade em que vive. Porém, analisando os autos, concluo inexistir nos autos evidências suficientes a fim de respaldar a negativação de tal circunstância, não cabendo utilizar-se do argumento relativo ao fato de o acusado ter sido indiciado no referido inquérito policial.

Insta consignar o entendimento cristalizado na Súmula nº 444, do Superior Tribunal de Justiça: “é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Nesse toar, conclui-se que a conduta social refere-se ao comportamento do réu no mundo exterior que habita, devendo serem valoradas a integração comunitária, o relacionamento com a vizinhança, a vocação para o trabalho, etc. Todavia, no presente caso, não foram coletados elementos a esse respeito, razão pela qual mantenho como circunstância positiva.

Quanto às circunstâncias do crime, leciona Guilherme de Souza Nucci, Ed. Forense, 16ª Edição, p. 464), “são os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o delito”.

Trata-se do modus operandi empregado pelo agente na prática da infração penal. São elementos acidentais, ou seja, que não integram a estrutura do tipo penal, mas que influenciam o caso concreto, tais como as condições de tempo e local em que ocorreu o crime, os instrumentos empregados em sua prática, bem como a relação entre agente e vítima.

Sobre o tema, elucida Delmanto:

“São as circunstâncias que cercaram a prática da infração penal e que podem ser relevantes no caso concreto (lugar, maneira de agir, ocasião etc.). Note-se, também quanto a estas, que não devem pesar aqui certas circunstâncias especialmente previstas no próprio tipo ou como circunstâncias legais ou causas especiais (exs.: repouso noturno, lugar ermo etc.), para evitar dupla valoração (bis in idem)." (DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, p. 274)

Conforme constatado, no caso sub judice, os jurados reconheceram duas qualificadoras (crime cometido com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que posso resultar perigo comum e à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido), sendo plenamente possível a utilização de uma delas para majorar a pena-base e, portanto, acolhido o pleito ministerial.

Essa é a orientação que prevalece tanto na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça como também na nossa jurisprudência pátria, segundo a qual a concorrência de duas causas de aumento de pena permite que uma delas seja utilizada como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base na primeira fase, e outra,regularmente, para aumentar a reprimenda na terceira fase, vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PRELIMINAR. RECURSO ESPECIAL DA ACUSAÇÃO CONTRA PARTE UNÂNIME DE ACÓRDÃO RECORRIDO. EMBARGOS INFRINGENTES DA DEFESA. AUSÊNCIA DE ALTERAÇÃO NA CONCLUSÃO DO JULGADO EMBARGADO. RATIFICAÇÃO. DESNECESSIDADE. ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. UTILIZAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO SOBEJANTES. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A jurisprudência da Corte evoluiu no sentido de que a única interpretação cabível para o enunciado da Súmula 418 do STJ é aquela que prevê o ônus da ratificação do recurso interposto na pendência de embargos declaratórios apenas quando houver alteração na conclusão do julgamento anterior (AgRg nos EAREsp 300.967/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, DJe 20/11/2015). 2. Admite-se a valoração de majorantes sobejantes, não utilizadas para aumentar a pena na terceira fase da dosimetria, como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal. 3. Agravo regimental improvido”. (STJ - AgRg no REsp: 1663124 MS 2017/0071183-3, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 24/04/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/05/2018) (GRIFEI).

“APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS. CONCURSO FORMAL DE CRIMES. TRÊS VÍTIMAS DISTINTAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA COM CRIME APURADO EM AUTOS DIVERSOS. INVIABILIDADE. PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. NÃO ACOLHIMENTO. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. HIPÓTESE DE ERRO MATERIAL. CONCURSO ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E AS ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PREPONDERÂNCIA DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. É inviável apreciar o pedido de unificação da pena pelo reconhecimento da continuidade delitiva se uma das condenações já transitou em julgado e a outra não. De todo modo, conforme a teoria objetivo-subjetiva, adotada pela jurisprudência majoritária, o reconhecimento da continuidade delitiva exige a presença cumulativa dos requisitos objetivos (crimes de mesma espécie, praticados nas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes) e subjetivo (unidade de desígnios), não se afigurando este o caso em exame. 2. É possível a avaliação desfavorável dos antecedentes e da personalidade diante da existência de condenações definitivas por fatos anteriores ao que se examina, desde que se trate de condenações distintas. 3. Existentes duas causas de aumento no crime de roubo, possível o deslocamento de uma delas para que seja usada na fixação da pena-base e a manutenção da outra como causa de aumento de pena, razão pela qual se mantém a análise negativa das circunstâncias do delito. (...)”.

(TJ-DF 20161410041287 DF 0003894-14.2016.8.07.0014, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, Data de Julgamento: 01/03/2018, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 14/03/2018 . Pág.: 166/187) (GRIFEI).

Desta forma, as circunstâncias do crime são desfavoráveis, tendo em vistaque o meio utilizado para ceifar a vida da vítima, qual seja, veículo automotor, somado ao fato de ter partido para cima dela até encostá-la num poste, e, posteriormente, empreender fuga, revela ter agido com crueldade e desprezo pela vida de seu semelhante.

As consequências do crime, contrariamente do que assevera o representante do Ministério Público, concluo que apesar de serem altamente danosas, não podem ser valoradas negativamente, uma vez que a conduta de ceifar a vida de outrem consiste na própria conduta típica do delito, ou seja, é consequência que integra a própria capitulação do tipo, logo, a aludida valoração causará o indevido bis in idem.

À vista disso, mantenho a valoração positiva da referida circunstância judicial.

No que concerne ao comportamento da vítima, in casu, não pode ser usada para prejudicar a situação do agente, o que impede sua valoração negativa no plano fático concreto.

Destarte, entendo que o comportamento da vítima só deve ser considerado em benefício do réu e não em seu desfavor. Se não existem motivos para que seja tido como favorável, deve ser considerado como neutro.

Alinhados à tese mencionada, colaciono os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. EXAME EXCEPCIONAL QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2. HOMICÍDIO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS DE FORMA EQUIVOCADA. CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME, ELEMENTO SUBJETIVO E ASPECTOS PRÓPRIOS DO TIPO PENAL. ILEGALIDADE FLAGRANTE 3. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO EM DESFAVOR DO RÉU. 4. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, H, DO CÓDIGO PENAL. CONDIÇÃO ESPECIAL DA VÍTIMA - CRIANÇA E IDOSA. QUALIDADE QUE NÃO INGRESSOU NA ESFERA DE CONHECIMENTO DO ACUSADO. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. NÃO ADMISSÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO. 5. CONCURSO FORMAL DE CRIMES. FRAÇÃO DE AUMENTO. QUANTIDADE DE CRIMES. 6. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

4. O comportamento da vítima apenas deve ser utilizado em benefício do réu, devendo tal circunstância ser neutralizada no caso de não interferência do ofendido na prática do crime.

(...)

7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena-base, decotar a agravante do art. 61, inciso II, alínea h, do Código Penal, e diminuir a fração de aumento do concurso formal para 1/3 (um terço), totalizando a pena em 8 (oito) anos de reclusão, em regime semiaberto, mantidos os demais termos da sentença.

(HC 284.951/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 08/04/2014, DJe 23/04/2014).

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. ROUBO E QUADRILHA ARMADA. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. DECISUM QUE REALIZOU PERCUCIENTE ANÁLISE DAS PROVAS DOS AUTOS. TESES DA DEFESA EM CONFRONTO. REJEIÇÃO IMPLÍCITA DIRETA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. COMPORTAMENTO DAS VÍTIMAS. VALORAÇÃO EXCLUSIVAMENTE PARA FAVORECER O CONDENADO. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I E IIDO § 2º DO ART. 157 DO CÓDIGO PENAL. SÚMULA N. 443 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 5. O comportamento da vítima não pode ser utilizado em demérito do réu, na medida em que constitui circunstância neutra. Precedentes.

(...) (STJ - HC: 182572 PR 2010/0152131-0, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 03/06/2014, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2014).

Sendo assim, entendo que o comportamento da vítima não pode ser valorado negativamente ao réu.

Assim sendo, considerando que se trata de crime de homicídio qualificado, tipificado no artigo 121, § 2º, III e IV, do Código Penal, o qual prevê uma pena de 12 (doze) a 30 (trinta) anos de reclusão e, considerando a valoração negativa do vetor circunstâncias do crime, fixo a pena-base em 14 (quatorze) anos de reclusão.

Na segunda fase do sistema trifásico, observo que o magistrado de primeiro grau reconheceu a atenuante da confissão espontânea prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, deixando de aplicá-la em razão do que dispõe a Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça.

O juiz sentenciante, também, deixou de aplicar a circunstância agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea d (recurso que impossibilitou a defesa do ofendido), do Código Penal, uma vez que ela já qualifica o crime.

Todavia, como na presente decisão a pena basilar foi exasperada, deve ser afastada a aplicação da Súmula 231, do STJ, e, portanto, reduzo a pena em 1/6 (um sexto), percentual este que entendo proporcional e adequado ao caso concreto.

Ocorre que, aplicando-se o percentual acima consignado, chegaremos a um patamar de 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, por conseguinte, inferior à pena mínima fixada para o delito de homicídio qualificado, o que é vedado pela Súmula 231, do STJ.

Sendo assim, inexistindo agravante e outras atenuantes, bem como não se olvidando o que dispõe a Súmula 231, do STJ, fixo a pena intermediária em 12 (doze) anos de reclusão, a qual torno definitiva, diante da ausência de causa de aumento e de diminuição de pena.

Mantenho o regime inicial do cumprimento da pena no fechado, nos termos do art. 33, § 2º, alínea a, do Código Penal.

III – PLEITO DA CONCESSÃO DA ASSSISTÊNCIA DA JUSTIÇA GRATUITA:

Requer a defesa do réu a concessão do benefício da Justiça Gratuita, por não ter condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízo próprio ou de sua família.

Perlustrando os autos, verifico que não assiste razão à defesa, pois o réu foi patrocinado por advogados constituídos e não apresentou prova da sua impossibilidade de arcar com as despesas processuais.

É cediço que o benefício da assistência judiciária gratuita é instituto nobre de acesso à Justiça, destinado aos efetivamente necessitados, não se prestando a atender a critérios de conveniência. Somente quando comprovada a real necessidade é que o benefício deve ser concedido.

No caso, considerando que o réu foi assistido por advogados constituídos e tendo em vista que não logrou êxito em comprovar que se enquadra nas hipóteses de incidência da Lei 1.060/50, indefiro a assistência judiciária gratuita postulada, porquanto, como referido, não restou demonstrada situação compatível com o benefício pleiteado.

Ante o exposto, conheço dos apelos interpostos, para REJEITAR as preliminares suscitadas pelo réu ENERSSON MILLER DE SOUZA e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO, bem como para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto pelo representante do Ministério Público, com o desiderato de valorar negativamente o vetor circunstâncias do crime, mantendo, no entanto, a pena anteriormente fixada para o delito tipificado no art. 121, § 2º, incisos III e IV, do Código Penal.

É como voto.



Aracaju/SE, 20 de Agosto de 2019.


DR. GILSON FELIX DOS SANTOS
JUIZ (A) CONVOCADO (A)