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4 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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há 9 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

2ª CÂMARA CÍVEL

Julgamento

27 de Agosto de 2013

Relator

Cezario Siqueira Neto
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPE

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPE

ACÓRDÃO: 201312820
APELAÇÃO CÍVEL 4899/2013
PROCESSO: 2013211339
RELATOR: DES. CEZÁRIO SIQUEIRA NETO
APELANTE IND. E TORREFACAO DE MOAG.CAFE E FUMO MARATA LTDA Advogado (a): CLARISSE DE AGUIAR ROCHA RIBEIRO
APELADO ESTADO DE SERGIPE Advogado (a): VLADIMIR DE OLIVEIRA MACEDO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - INCLUSÃO DO IPI NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. SITUAÇÃO FÁTICA QUE NÃO SE AMOLDA À EXCLUSÃO PREVISTA NO ART. 155, § 2º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DAS INSCRIÇÕES DAS PESSOAS FÍSICAS NO CADASTRO DE CONTRIBUINTES DO ESTADO DE SERGIPE - CACESE, PREVISÃO DO ART. 147 DO DECRETO 21.400/02. CONSUMIDOR FINAL. ABUSIVIDADE DA MULTA NÃO COMPROVADA. SENTENÇA MANTIDA - RECURSO QUE SE CONHECE PARA NEGAR PROVIMENTO.


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, nesta 2ª Câmara Cível, Grupo IV, por unanimidade de votos, em negar provimento ao apelo.


Aracaju/SE, 27 de Agosto de 2013.


DES. CEZÁRIO SIQUEIRA NETO
RELATOR

RELATÓRIO

Des. Cezário Siqueira Neto (Relator): Trata-se de Apelação Cível interposta pelo IND. E TORREFAÇÃO DE MOAG. CAFÉ E FUMO MARATÁ LTDA contra a decisão a quo de fls. 02/04, prolatada nos autos dos embargos à execução fiscal, proposta pelo ESTADO DE SERGIPE, que julgou improcedente o pedido veiculado nos embargos à execução fiscal. O Estado de Sergipe ajuizou execução fiscal em face da ora Apelante exigindo supostos débitos de ICMS, referentes aos períodos de 01/2005 a 04/2008, no montante de R$ 453.323,95 (quatrocentos e cinquenta e três mil, trezentos e vinte e três reais e noventa e cinco centavos), acostando aos autos a respectiva CDA nº 2011001983. Segundo as alegações da Fazenda, no período executado, a Apelante não integralizou o valor do IPI à base de cálculo do ICMS nas saídas dos produtos industrializados destinados a pessoa física, consumidor ou usuário final, ensejando a cobrança. Em decorrência, operou-se a penhora de imóvel de propriedade da ora Apelante, como se vê nos autos da execução guerreada, razão pela qual a Apelante intentou os referidos Embargos. Sentença (fls. 02/04): Após, o magistrado julgo improcedente o pedido veiculado nos embargos à execução fiscal, ipsis litteres: "(...) Todavia, a embargante afirma que, apesar de as notas fiscais terem sido expedidas em nomes de pessoas físicas, estas não eram destinatárias finais do produto, porquanto inviável que uma pessoa consuma mais de 200 (duzentos) Kg de café ao mês. In casu, entendo que a tese suso descrita não é suficiente para afastar a legalidade da cobrança do imposto suprimido, diante da presunção de que a pessoa física, em regra, adquire o produto para uso próprio. Além disso, é completamente inviável que o Fisco, no exercício de suas atividades, seja obrigado a concluir que a mercadoria vendida não será destinada para consumo final apenas pela quantidade adquirida pelo consumidor, pois a ele o que interessa é a constatação de que o produto foi vendido a pessoa física ou jurídica, o que é identificado pela inclusão do CPF ou CNPJ na nota fiscal emitida. Ora, se o produto vendido não é destinado a consumo final, conforme afirmado pela embargante, em que pese vendido a pessoa física, revela a existência de uma ilegalidade nas transações comerciais por ela efetuadas, haja vista que tais adquirentes acabam se beneficiando com o não recolhimento do tributo, pois eles podem argumentar que compraram a mercadoria para uso próprio e, assim, se livrarem de eventual cobrança de imposto. Logo, a realização de vendas desta forma pela embargante acaba estimulando a sonegação fiscal. Destarte, na hipótese, entendo que a embargante não se desincumbiu do ônus de comprovar a ilegalidade da cobrança do tributo, razão pela qual deve o pedido aqui formulado ser julgado improcedente. III - DISPOSITIVO. Isto posto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO veiculado nos embargos à execução fiscal. Condeno a embargante ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios em favor do embargado, que arbitro, com esteio no art. 20, § 4º, do CPC, em R$ 1.000,00 (um mil reais). Traslade-se cópia desta sentença aos autos da ação de execução fiscal (processo nº 201254000437, que devem vir conclusos." Apelação (fls. 05/13): Em suas razões, o recorrente diz que a decisão merece reforma, sustentando ilegalidade do crédito executado, tendo em vista que, as operações que a Fazenda está a tributar não se referem à saída de mercadorias destinadas a consumidor final, o que ficaria ainda mais evidenciado na perícia que foi devidamente requerida pela Apelante em sua petição inicial. Destarte, pleiteia a apelante, preliminarmente, a nulidade do processo, por cerceamento de defesa, ocasionado pelo julgamento antecipado da lide sem produção da prova pericial requerida pela empresa executada, uma vez que esta seria fundamental ao prosseguimento da demanda. No mérito defende que as operações realizadas pela Apelante não foram destinadas a consumidor ou usuário final, razão pela qual, a empresa, corretamente, não integralizou o IPI à base de cálculo do ICMS. O apelados não apresentou contrarrazões. Estes autos não foram enviados para manifestação da Procuradoria Geral de Justiça deste Estado, em face da ausência do interesse público primário na presente demanda cível. É relatório. À Douta Revisão.

VOTO

Des. Cezário Siqueira Neto (Relator): O recurso preenche os requisitos de admissibilidade, diante de sua tempestividade e pagamento de preparo (fls.13- verso), merecendo ser conhecido. A empresa apelante entende que no período executado, recolheu corretamente o ICMS, sem adicionar o IPI em sua base de cálculo, por não serem as operações comerciais destinadas a consumidores finais, não havendo o que se falar em descumprimento do art. 30, I, alínea a do Decreto Lei 21.400/2002. Passo a decidir. Primeiramente, observa-se a validade da sentença de 1º grau, não havendo cerceamento de defesa por ter o magistrado julgado antecipadamente a lide, ignorando o pedido de produção de prova pericial formulado pela apelante, eis que a produção probatória é desnecessária ao deslinde da causa. Para que seja considerado comerciante é necessário além das características expressas no art. 139 e 140 do decreto nº 21.400/02, a comprovação das inscrições das pessoas físicas no Cadastro de Contribuintes do Estado de Sergipe - CACESE, consoante art. 147 do referido decreto, fato este não provado na hipótese em apreço, o que leva a desnecessidade da elaboração da prova pericial: Art. 147 - Inscrever-se-ão no CACESE, antes de iniciarem suas atividades, todas as pessoas físicas ou jurídicas consideradas contribuintes do ICMS nos termos do art. 139. Art. 139 - Contribuinte do ICMS é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que a operação e a prestação se inicie no exterior. Art. 140 - Considera-se: I - comerciante: a pessoa física ou jurídica de direito público ou privado que: a) pratique a intermediação de mercadoria; b) forneça mercadoria juntamente com prestação de serviço; c) forneça alimentação e/ou bebidas; (...) IV - comerciante ambulante: a pessoa física ou jurídica, sem estabelecimento fixo, que conduza mercadoria própria ou de terceiros, para aliená-la diretamente a consumidor ou usuário final. Observa-se através do decreto que regulamenta o ICMS, que embora as pessoas físicas que realizem circulação de mercadoria em grande volume possa ser considerada contribuinte do ICMS (art. 139, caput, dec. 21.400/02), a embargante deveria ao menos ter acostado aos autos prova dos cadastros dos seus clientes no CACESE, demonstrado a regularidade das situações destes contribuinte, conforme art. 333, I, CPC: Art. 333 - O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; Percebe-se que o cerne da questão discutida no apelo diz respeito à aplicação da regra do art. 155, § 2º, inciso XI, da Constituição Federal, que determina que o ICMS não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos. No caso em exame, restou afastada a aplicação da referida norma constitucional por não estar preenchida sua hipótese de incidência, uma vez que, na venda a consumidor final, não se está diante de operação realizada entre contribuintes, nem se verifica a ocorrência de fato gerador de ambos os tributos (IPI E ICMS). Ausente esse requisito, não se justifica a exclusão do montante do IPI da base de cálculo do ICMS, tampouco se observa qualquer excesso na cobrança desse imposto. Vê-se, assim, que a sentença recorrida não divergiu da orientação acolhida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Cito, a propósito, os seguintes precedentes: Agravo regimental no recurso extraordinário. Inclusão do IPI da base de cálculo do ICMS. Substituição tributária. Hipótese fática que não se enquadra na norma do art. 155, § 2º, inciso XI, da Constituição Federal. Improcedência. 1. Não se admite no agravo regimental a inovação de fundamentos. 2. Esta Corte firmou entendimento no sentido da constitucionalidade do regime de substituição tributária. 3. Não ocorrência dos três requisitos dispostos no art. 155, § 2º, inciso XI, da Constituição Federal na operação realizada pela sistemática da substituição tributária. A operação não se dá entre contribuintes, não se destina à industrialização, mas ao consumo final, não constituindo fato gerador do IPI a operação de venda da mercadoria o consumidor final. 4. Deve o substituto incluir na base de cálculo do ICMS presumido relativo às operações subsequentes o valor pago a título de IPI. 5. Agravo regimental não provido.(STF - RE 507347 AgR - Relator Ministro Dias Toffoli - Dje 10.5.2012 - Primeira Turma). *** AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INCLUSÃO DO IPI NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. SITUAÇÃO FÁTICA QUE NÃO SE AMOLDA À EXCLUSÃO PREVISTA NO ART. 155, § 2º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO IMPROVIDO. I - Não se inclui o IPI na base de cálculo do ICMS apenas na hipótese em que a operação relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização for realizada entre contribuintes e configure fato gerador dos dois impostos, nos termos do art. 155 , § 2º, XI, da CF. Precedentes. II - Esta Corte firmou entendimento no sentido da constitucionalidade do regime de substituição tributária. Precedentes. III - Agravo regimental improvido. (STF - RE 630504 - Relator Ministro Ricardo Lewandowski - Dje 19.6.2012 - Segunda Turma). Desse modo, considerando que a decisão está em consonância com o que dispõe o art. 155, § 2º, inciso XI, da Constituição Federal e com a orientação acolhida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é de ver-se que a pretensão recursal não merece acolhida. No tocante à alegação que o fisco aplicou multa extremamente excessiva sobre o valor do tributo a pagar, não ficou demonstrado qualquer elemento de prova que comprove a abusividade desta multa, eis que sequer foi juntado aos autos a Certidão de Dívida Ativa ou discriminado na exordial e no apelo qual o valor que está sendo cobrado. Portanto, diante de todo o exposto, conheço do apelo, por cabível e tempestivo, e nego-lhe provimento, mantendo a sentença em todos os seus termos. É como voto.



Aracaju/SE,27 de Agosto de 2013.


DES. CEZÁRIO SIQUEIRA NETO
RELATOR
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