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21 de dezembro de 2014

TJ-SE - APELAÇÃO CÍVEL : AC 2008208659 SE Inteiro Teor

Publicado por Tribunal de Justiça de Sergipe - 5 anos atrás

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Resumo Ementa para Citação Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPE

ACÓRDÃO: 20099156
APELAÇÃO CÍVEL 3408/2008
PROCESSO: 2008208659
APELANTE MUNICIPIO DE BARRA DOS COQUEIROS
ADVOGADO ALESSANDER SANTOS BARBOSA
APELADO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SERGIPE
RELATOR: DES. OSÓRIO DE ARAUJO RAMOS FILHO

EMENTA

APELAÇAO CÍVEL - ADMINISTRATIVO - PRELIMINARES - NULIDADE DA SENTENÇA - FALTA DE FUNDAMENTAÇAO - ILEGITIMIDADE ATIVA - REJEITADAS -CONSELHO TUTELAR - MUNICÍPIO DE BARRA DOS COQUEIROS - AFASTAMENTO DE MEMBROS TITULARES - FÉRIAS E LICENÇA MATERNIDADE - CONVOCAÇAO DE SUPLENTE - NECESSIDADE - A LEI FEDERAL Nº 8.069/90 (ECA), EM SEU ART. 134, PREVÊ QUE A LEI MUNICIPAL DETERMINARÁ EVENTUAL REMUNERAÇAO AOS MEMBROS DO CONSELHO TUTELAR - LEGISLAÇAO MUNICIPAL QUE CONTEMPLOU APENAS 05 (CINCO) MEMBROS DO CONSELHO, NO ENTANTO, O ARTIGO 132, DO ECA, DIMANA QUE A COMPOSIÇAO DO CONSELHO TUTELAR É DE 05 (CINCO) MEMBROS, NAO PODENDO O MESMO FUNCIONAR SEM TAL COMPOSIÇAO - PAGAMENTO AO CONSELHEIRO SUPLENTE - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. - A questão atinente à remuneração do Conselheiro Tutelar deve ser disciplinada pela legislação do Município em que a função é exercida, cabendo a esse ente político determinar se tem direito à contraprestação e outros benefícios, conforme preceitua o artigo 134, do ECA. - O artigo , da Lei Municipal nº 01/1992, só prevê o pagamento para 05 (cinco) membros do Conselho Tutelar, no entanto, sendo necessária a convocação de suplente, tendo em vista a licença maternidade de membro titular, eis que o Conselho Tutelar não pode funcionar sem sua composição completa, conforme o artigo 132, da Lei 8.069/1990, logo o membro titular afastado deve ficar sem remuneração, enquanto perdurar seu afastamento. - O tratamento legal concedido ao Conselho Tutelar, deixa clara a natureza da função, que é honorífica, ou seja, o serviço é prestado por razões cívicas e morais e não em função de contraprestação pecuniária.

ACÓRDAO

ACORDAO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os membros do Grupo IV, da 2a Câmara Cível, do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, sob a Presidência da Excelentíssima Sra. Desembargadora Marilza Maynard Salgado de Carvalho, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso, para lhe negar provimento, nos termos do voto do relator que fica fazendo parte integrante deste julgado.

Aracaju/SE, 01 de Outubro de 2009.

DES. OSÓRIO DE ARAUJO RAMOS FILHO
RELATOR

RELATÓRIO

RELATÓRIO Des. OSÓRIO DE ARAÚJO RAMOS FILHO (Relator): Versam os presentes autos sobre AÇAO CIVIL PÚBLICA c/c PEDIDO DE LIMINAR (Processo nº 200690020665) ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SERGIPE contra o MUNICÍPIO DE BARRA DOS COQUEIROS. Nas razões declinadas na exordial (fls.02-08), o Autor asseverou que no dia 24.08.2006, recebeu o Ofício nº 07/2006, firmado pela Presidente do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, informando que havia convocado a suplente de Conselheira Anna Joaquim para assumir as funções, visando suprir o período de férias e licença dos membros efetivos do Conselho Tutelar de Barra dos Coqueiros. Informou que no dia 12.09.2006, o Representante Legal do Município encaminhou ao Ministério Público o Ofício nº 180/2006, alegando a impossibilidade de nomeação da suplente para o Conselho Tutelar por ausência de previsão legal. Contudo, aduziu o Requerente, que a Lei nº 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente) preconiza que cada Município terá, no mínimo, um Conselho Tutelar composto por cinco membros. Assim, diante dos afastamentos temporários, tal composição estaria incompleta, o que ensejou a propositura da presente Ação. Às fls. 102-105 dos autos, visualizo a manifestação do ente público sobre o pedido liminar, requerendo seu indeferimento, tendo em vista não restar demonstrado o fumus boni iuris. Às fls. 107-108, foi concedida a liminar pleiteada, determinando a nomeação, até o julgamento da lide, dos Conselheiros Suplentes, sempre que os membros efetivos do Conselho Tutelar necessitarem se ausentar dos serviços por motivo de férias e/ou licenças, arcando o Demandado com os pagamentos devidos a todos os seus membros. Às fls. 112-115, o Acionado/Apelante apresentou sua contestação refutando as alegações da inicial, pugnando, ao fim, pela improcedência da quizila. Às fls. 129-130, o MUNICÍPIO DE BARRA DOS COQUEIROS informou que nomeou a suplente Anna Joaquim, conforme determinação judicial, adunando, inclusive, a cópia do Decreto nº 380/06, de 07.11.2006. Através da sentença de fls. 149-151, a Juíza a quo julgou procedente a presente demanda. Observe-se. "(...) Diante de tais considerações, fundada nas razões acima elencadas, julgo procedente a presente demanda, para que o Município de Barra dos Coqueiros proceda à nomeação da Sra. Anna Joaquim, e consequentemente o pagamento da remuneração da mesma. Custas pelo requerido. Providências de praxe. Publique-se. Registre-se. Intimem-se". Irresignado com o reportado decisum, o MUNICÍPIO DE BARRA DOS COQUEIROS interpôs o presente recurso (fls. 156-164), sustentando, preliminarmente, a nulidade da sentença, bem como a ilegitimidade ativa do Ministério Público. No mérito, asseverou que inexiste previsão legal para o pagamento de remuneração ao Conselheiro Tutelar Suplente, logo, não há obrigatoriedade do ente público arcar com tal despesa. Alegou que a Lei Municipal 01/1992 só prevê a remuneração de 05 (cinco) membros do Conselho Tutelar, sendo que com a decisão combatida passará a pagar mais do que o permitido legal. Por fim, pugnou pelo provimento do apelo. Em suas contra-razões (fls. 168-173), o Recorrido pugnou pelo improvimento da Apelação, devendo permanecer in totum a decisão farpeada. Remetidos os autos ao Órgão Promotorial de 2º grau, o Promotor de Justiça convocado Henrique Ribeiro Cardoso manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do apelo (fls. 177-184). Eis o apertado relatório.

VOTO

VOTO

DES. OSÓRIO DE ARAÚJO RAMOS FILHO (RELATOR).

O recurso em apreço preencheu os requisitos de admissibilidade, merecendo ser conhecido.

Trata-se de Ação Civil Pública em que o autor pleiteia em breve síntese, a nomeação de Conselheiro Tutelar suplente, visando à regularidade da composição do Conselho Tutelar do Município de Barra dos Coqueiros, já que o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê que o mesmo deve ser composto por 05 (cinco) membros.

No entanto, devido à concessão de férias aos titulares, bem como licença maternidade, tal composição está aquém do determinado pelo ECA, o que ensejou a propositura da presente Ação visando a sua regularização.

PRELIMINARES

DA NULIDADE DA SENTENÇA - FALTA DE FUNDAMENTAÇAO

Alegou o Apelante que o decisum vergastado deve ser nulificado, em razão da falta de fundamentação da sentença, vez que desconforme com o que preceitua o art. 93, inciso IX, da Carta Magna.

É cediço que a fundamentação é requisito essencial da sentença, conforme preceitua o art. 93, IX, da Constituição Federal e artigo 458, inciso II, do Código de Processo Civil.

Segundo Alexandre Câmara (Lições de Direito Processual Civil, Lumen Júris, 2004, p.57):

A exigência de fundamentação adequada não deve ser confundida com uma exigência (inexistente, aliás) de fundamentação longa. (...) O que se exige é tão-somente que o magistrado fundamente adequadamente suas decisões, o que será cumprido ainda que tal fundamentação seja sucinta.

No caso sob comento, verifico que a decisão proferida pelo sentenciante monocrático encontra-se devidamente acompanhada das razões que o levaram a formar sua convicção, apresentando todos os requisitos essenciais à Sentença, consoante preconiza o art. 458 do CPC.

Faz-se mister salientar que a previsão do art. 93, IX, da Constituição Federal, não compele o Magistrado a discorrer de forma exaustiva suas razões, podendo demonstrar seu convencimento de forma sucinta, como de fato ocorreu no presente caso.

Nesses termos, a tese defendida pelo Apelante não deve prosperar, porquanto a nulidade da sentença somente deverá ser decretada acaso não houvesse no decisum argumentos minimamente suficientes para chegar à conclusão dispositiva, o que não ocorreu.

Sobre o tema, posicionou-se este Pariato local. Veja-se.

AÇAO MONITÓRIA. CHEQUE - NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSENCIA DE FUNDAMENTAÇAO - INOCORRÊNCIA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. NO MÉRITO, PROVA ESCRITA SUFICIENTE INDICANDO O COMPROMISSO DA PARTE EM PAGAR AS DESPESAS MÉDICO-HOSPITALARES. RECURSO IMPROVIDO.

- Presentes nos autos os elementos necessários, mormente a prova documental, contra a qual nada se provou em contrário, é imperativa a procedência do pedido monitório.

- Não se pode perder de vista que o hospital, não obstante a relevância social de sua atividade desenvolve atividade econômica e prestou o serviço pelo qual foi contratado, merecendo ser ressarcido por tal. (Apelação Cível nº 5.829/2008. Relator: Des. Cezário Siqueira Neto, julgado em 16.03.2009).

Isto dito, rejeito a preliminar alhures suscitada.

CARÊNCIA DE AÇAO - ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO

O Recorrente em sua peça recursal sustentou que, na hipótese, o Ministério Público não possui legitimidade para figurar no pólo ativo da presente Ação, eis que não está defendendo, diretamente, os direitos das crianças e dos adolescentes, mas sim, o interesse do Conselho Tutelar.

Pois bem.

A legitimidade para a causa consiste na qualidade da parte de demandar e ser demandada, ou seja, de estar em juízo. Sobre o tema, ensina Cândido Rangel Dinamarco:

"Legitimidade ad causam é qualidade para estar em juízo, como demandante ou demandado, em relação a determinado conflito trazido ao exame do juiz. Ela depende sempre de uma necessária relação entre o sujeito e a causa e traduz-se na relevância que o resultado desta virá a ter sobre sua esfera de direitos, seja para favorecê-la ou para restringi-la. Sempre que a procedência de uma demanda seja apta a melhorar o patrimônio ou a vida do autor, ele será parte legítima; sempre que ela for apta a atuar sobre a vida ou patrimônio do réu, também esse será parte legítima. Daí conceituar-se essa condição da ação como relação de legítima adequação entre o sujeito e a causa." (in Instituições de Direito Processual Civil, 4. ed., São Paulo: Malheiros, vol. II, p. 306).

Com efeito, observe-se o que dimana do artigo 201, V, do Estatuto da Criança e do Adolescente, in verbis:

Artigo 201 - Compete ao Ministério Público:

(...). V - promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos interesses individuais, difusos ou coletivos relativos à infância e à adolescência, inclusive os definidos no art. 220, 3º inciso II, da Constituição Federal;

O que o Autor/Apelado visa na presente querela, é a convocação da suplente do Conselho Tutelar para substituir os membros titulares quando estes estiverem gozando férias, bem como licença maternidade. Ressalto que o referido órgão é indispensável para cuidar dos interesses da criança e do adolescente, logo, o Parquet possui legitimidade para defendê-lo.

Assim sendo, rejeito as preliminares aventadas e passo a enfrentar o meritum causae.

MÉRITO

Inicialmente, cabe analisar se o Conselheiro Tutelar é servidor público e, caso afirmativo, qual a sua classificação dentro dos quadros da administração. Se os agentes, nomeados para exercerem a função de Conselheiro Tutelar, se enquadram no conceito de servidores ocupantes de cargo público.

A função de Conselheiro Tutelar caracteriza-se pela transitoriedade e por um caráter especial, decorrente da sua relevância social, da sua extrema importância para o interesse público.

Trata-se de um múnus público, sendo a atividade prestada com o intuito de colaborar com a coletividade e com o Poder Público. Extrai-se essa conclusão da Lei 8.069/90, artigos 131 a 135, que ao tratar do Conselho Tutelar, estabeleceu que a escolha de seus membros será feita pela comunidade local e atribui à legislação municipal disciplinar o local, o dia e horário de seu funcionamento e a eventual remuneração de seus membros.

Portanto, o tratamento legal concedido ao Conselho Tutelar, deixa clara a natureza da função, que é honorífica, ou seja, o serviço é prestado por razões cívicas e morais e não em função de contraprestação pecuniária.

Vale enfatizar que o artigo 134, do Estatuto da Criança e do Adolescente atribui à legislação municipal competência para dispor sobre eventual remuneração dos membros do Conselho Tutelar.

Ora, da utilização do termo "eventual", resta claro que não há obrigatoriedade em se remunerar o serviço de Conselheiro Tutelar, cabendo ao Município decidir a esse respeito.

Observe-se, ainda, que a função de Conselheiro Tutelar é temporária, não podendo ser equiparada a cargo integrante da Administração Pública, para fins de remuneração.

Portanto, a questão atinente à remuneração do Conselheiro Tutelar deve ser disciplinada pela legislação do Município em que a função é exercida, cabendo a esse ente político determinar se tem direito à contraprestação e outros benefícios.

Segundo o respeitado doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello (Regime Constitucional dos Servidores Públicos - RT, 1991), os agentes públicos são de três espécies: agentes políticos, servidores públicos e particulares em atuação colaboradora com o Poder Público.

Os agentes políticos, segundo o citado Mestre, são os titulares dos cargos estruturais à organização política do país. Formam a vontade superior do Estado. Aqui se enquadram o Presidente da República, Senadores, Deputados Federais, Governadores, Deputados Estaduais, Prefeitos, Vereadores, bem como os Magistrados e Agentes do Ministério Público.

Servidores públicos são todos aqueles que mantêm com o poder público relação de trabalho, de natureza profissional e de caráter não eventual.

Por fim, a categoria denominada por Celso Antônio como sendo a dos particulares em colaboração com a Administração Pública, abriga Aqueles particulares que prestam um serviço ou missão pública (jurados, convocados pela justiça eleitoral, serviço militar, etc.).

Por sua vez, o artigo 135 do Estatuto da Criança e do Adolescente, prevê que:

O exercício efetivo da função de conselheiro constituirá serviço público relevante, estabelecerá presunção de idoneidade moral e assegurará prisão especial, em caso de crime comum, até o julgamento definitivo.

É de se notar que as prerrogativas do Conselheiro Tutelar são praticamente as mesmas das dos jurados em exercício no tribunal do júri, conforme salientam Munir Cury, Paulo Afonso Garrido de Paula e Jurandir Norberto Maçura na obra Estatuto da Criança e do Adolescente Anotado (Ed. Revista dos Tribunais, 2ª edição, 2000, pág. 121).

A semelhança de tratamento não é uma mera coincidência.

Ainda que a função de Conselheiro Tutelar possa ser remunerada, não pode ser considerado como detentor de cargo ou emprego público, já que não prestou concurso para a sua admissão, como prevê o artigo 37, II, da Constituição Federal. Da mesma forma, também não exerce cargo em comissão, pois estes são de livre nomeação e exoneração, segundo o que dispõe o mesmo dispositivo constitucional, o que não ocorre com os Conselheiros.

Em suma, segundo o que foi acima mencionado, entendo que a função de Conselheiro Tutelar se enquadra na idéia de servidor público lato sensu, na categoria dos particulares que colaboram com a administração pública ou, como prefere Hely Lopes Meirelles, agente público honorário, conjuntamente com o múnus de jurado e de pessoas convocadas pela justiça eleitoral.

Classificada dentro das funções da administração pública a atuação do Conselheiro Tutelar, é de se saber o que pode ele auferir como remuneração.

Cumpre mencionar que a função de Conselheiro Tutelar é tida como de agente público honorário, conjuntamente co

m o múnus de jurado e de pessoas convocadas pela Justiça Eleitoral, segundo classificação determinada por Hely Lopes Meirelles.

Nesse sentido, a jurisprudência abaixo colacionada:

ADMINISTRATIVO. REMUNERAÇAO DE CONSELHEIROS TUTELARES. VÍNCULO COM A ADMINISTRAÇAO PÚBLICA. OS CONSELHEIROS TUTELARES NAO SE ENQUADRAM COMO FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS EM SENTIDO ESTRITO, MANTENDO MERO VÍNCULO ADMINISTRATIVO, PORÉM SEM QUE LHES POSSA SER ALCANÇADO QUALQUER BENEFÍCIO DO REGIME ESTATUTÁRIO E NEM MESMO DO REGIME CELETISTA, HAJA VISTA NAO GERAR RELAÇAO DE EMPREGO COM O PODER PÚBLICO. LEI MUNICIPAL QUE FIXOU REMUNERAÇAO AOS CONSELHEIROS TUTELARES SEM COGITAR SOBRE O PAGAMENTO DE OUTRAS VANTAGENS. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE. (...) PARCIAL PROVIMENTO DA APELAÇAO DOS AUTORES. PROVIMENTO DO RECURSO DO DEMANDADO AO EFEITO DE ACOLHER A PRETENSAO CONTIDA NA RECONVENÇAO. SENTENÇA REAFIRMADA. QUANTO AO MAIS, EM REEXAME NECESSÁRIO. (Apelação e Reexame Necessário nº 70000274084. Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do RS. Relator: Augusto Otávio Stern, julgado em 09.12.1999). (grifos meus).

"ADMINISTRATIVO - AÇAO DE COBRANÇA - CONSELHO TUTELAR - REMUNERAÇAO DOS SEUS MEMBROS - AUSÊNCIA DE LEI DISCIPLINADORA À ÉPOCA DA EXONERAÇAO - MUNUS - EXERCÍCIO EM CARÁTER CÍVICO E FILANTRÓPICO - OCORRÊNCIA - PRECEDENTES DESTE EG. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1. Nos termos do art. 134, caput, do Estatuto da Criança e do Adolescente,"Lei Municipal disporá sobre local, dia e horário de funcionamento do Conselho Tutelar, inclusive quanto a eventual remuneração dos Conselheiros Tutelares do Município de Dom Silvério à época do exercício do referido munus, a improcedência do pedido é medida que se impõe.

2. Nega-se provimento ao recurso."(TJ/MG,Apelação Cível n. 1.0023.04.000288-5/002, Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Célio César Paduani, DJ 28.11.06). (grifos meus).

"APELAÇAO - CONSELHEIROS TUTELARES - AGENTES HONORÍFICOS - FUNÇAO PÚBLICA - REAJUSTE DA REMUNERAÇAO - EQUIPARAÇAO - IMPOSSIBILIDADE - HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA - LIMITE PERCENTUAL - AUSÊNCIA DE CONDENAÇAO - VINCULAÇAO INEXISTENTE - RECURSO NAO PROVIDO. Os Conselheiros Tutelares não são servidores públicos, mas exercentes de função especial e transitória de interesse público, que não guarda coerência com busca de vantagem pecuniária, facultativa pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Nas causas em que não haja condenação, o julgador não está adstrito aos limites percentuais estabelecidos no 3º, do art. 20, do CPC, conforme já se posicionou o STJ, no REsp 226.030-SP , DJU 16.11.99. Recurso a que se nega provimento.". .

"CONSELHEIRO TUTELAR - REVISAO/REAJUSTE DE VENCIMENTO POR ISONOMIA A SERVIDOR MUNICIPAL - LEI Nº 9.011/05 - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO IMPROVIDO.

- Conselheiro Tutelar não exerce cargo público e não é tratado como servidor público e, embora exerça função pública relevante, diante de sua natureza especial e transitória (art. 135 do ECA) não será, necessariamente remunerado, a não ser que lei municipal assim disponha. No âmbito do Município de Belo Horizonte, a Lei nº 9011/05 excluiu os Conselheiros Tutelares, como exercentes de função pública, da alteração remuneratória promovida e manteve a retribuição pecuniária estabelecida pela Lei 8502/03. Desvinculou-a, entretanto, de eventual reajuste antes aplicável e que tomava como paradigma o cargo de gerência do quadro de pessoal da Administração Direta do Município, o que não é ilegal e nem ofende a normas constitucionais, já que suas funções são reguladas por normas próprias, inclusive pela sua natureza transitória."(Apelação Cível n. 1.0024.05.798014-6/001, Primeira Câmara Cível, Rel. Des. Geraldo Augusto, DJ 19.01.07).

"EMENTA - DIREITO ADMINISTRATIVO - CONSELHEIRO TUTELAR - FUNÇAO PÚBLICA.

- O conselheiro tutelar desempenha função pública, sem que haja cargo público, sendo seus direitos e vantagens previstos em lei municipal específica que regulamente a função."(Apelação Cível n. 1.0000.00.229983-2/000, Sexta Câmara Cível, Rel. Des. José Domingues Ferreira Esteves, DJ. 22.03.02). (grifos meus).

APELAÇAO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONSELHEIROS TUTELARES. MUNICÍPIO DE ARACAJU. FORMA DE REMUNERAÇAO. NATUREZA JURÍDICA DA FUNÇAO. PARTICULARES EM COLABORAÇAO COM O PODER PÚBLICO. CONQUANTO A FUNÇAO DE CONSELHEIRO TUTELAR POSSA SER REMUNERADA, ELE NAO PODE SER CONSIDERADO FUNCIONÁRIO PÚBLICO" STRICTO SENSU ". A LEI FEDERAL Nº 8.069/90 (ECA), EM SEU ART. 134, PREVÊ QUE A LEI MUNICIPAL DETERMINARÁ EVENTUAL REMUNERAÇAO AOS MEMBROS DO CONSELHO TUTELAR. LEGISLAÇAO MUNICIPAL QUE CONTEMPLOU VERBA DE REPRESENTAÇAO DE R$800,00 . ENTRETANTO, A LEI LOCAL NAO CONTÉM PREVISAO DE QUE SEJAM PAGAS AS VANTAGENS PLEITEADAS. LEI MUNICIPAL Nº 3137/2003. INEXISTÊNCIA DE DISPOSIÇAO LEGAL GARANTIDORA DE DIREITOS AOS CONSELHEIROS TUTELARES. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. DECISAO UNÂNIME - APELAÇAO IMPROVIDA. (TJSE. Apelação Cível nº 0131/2008. Relator: Des. Osório de Araújo Ramos Filho).

APELAÇAO CÍVEL - AÇAO SUMÁRIA DE COBRANÇA - CONSELHEIRO TUTELAR - CARGO ELETIVO - CONSELHO MUNICIPAL E TUTELAR DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - PARTICULAR EM COLABORAÇAO COM A ADMINISTRAÇAO PÚBLICA - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM -"PRO LABORE"- VENCIMENTO FIXADO DE ACORDO COM A LEI LOCAL - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 134 DA LEI Nº 8.069/90 - CERCEAMENTIO DE DEFESA NAO CONFIGURADO - APLICAÇAO DO ARTIGO 278, , DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - PRELIMINARES REJEITADAS - INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇAO DE PAGAMENTO DA VERBA REQUERIDA - CABE À ADMINISTRAÇAO PÚBLICA MUNICIPAL DEMONSTRAR SE A IMPORTÂNCIA QUESTIONADA FOI PAGA AO AGENTE HONORÍFICO - MANUTENÇAO DA SENTENÇA FUSTIGADA - APELAÇAO CONHECIDA, MAS PARA LHE NEGAR PROVIMENTO - DECISAO UNÂNIME. (Apelação Cível nº 3122/2007. Relator: Des. Cláudio Dinart Déda Chagas, julgado em 04.09.2007). (grifos meus).

Portanto, a questão atinente à remuneração do Conselheiro Tutelar deve ser disciplinada pela legislação do Município em que a função é exercida, cabendo a esse ente político determinar se tem direito à contraprestação e outros benefícios, conforme preceitua o artigo 134, do ECA. Veja-se.

Artigo 134 - Lei municipal disporá sobre local, dia e horário de funcionamento do Conselho Tutelar, inclusive quanto a eventual remuneração de seus membros. (grifos meus).

Assim sendo, transcrevo os dispositivos legais que regem o Conselho Tutelar no Município de Barra dos Coqueiros, in verbis:

Artigo 40, da Lei Municipal nº 24/1990 - A Câmara Municipal poderá fixar remuneração ou gratificação aos membros do Conselho Tutelar, atendidos os requisitos de conveniência e oportunidade e tendo por base o tempo dedicado à função e as peculiaridades locais. (grifei).

1º - A remuneração eventualmente fixada não gera relação de emprego com a municipalidade, não podendo em nenhuma hipótese e sob qualquer título ou pretexto exceder aos vencimentos do funcionalismo Municipal ou Secretária Municipal. (grifos meus) (fls. 29).

Como se percebe, quando do advento da Lei Municipal nº 24/1990, que dispõe sobre a política Municipal de atendimento dos direitos da criança e do adolescente e dá outras providências, em dezembro de 1990, os membros do Conselho Tutelar de Barra dos Coqueiros não recebiam nenhuma remuneração pelo serviço prestado, estando a citada legislação em perfeita sintonia com o ECA, o que demonstra que os Conselheiros Tutelares só recebem remuneração se o ente público que estão vinculados assim o entender, devendo, em caso positivo, remeter o respectivo Projeto de Lei ao Legislativo local.

Contudo, a partir de março de 1992, a Administração Pública ficou autorizada a arcar com o pagamento de até 05 (cinco) Conselheiros Tutelares, nos termos do artigo , da Lei Municipal nº 01/1992. Observe-se.

Artigo 1º - Fica o Executivo autorizado a se responsabilizar com o pagamento de até cinco (05) membros do Conselho Tutelar da Criança e do Adolescente de 1,5 (um e meio) PNS mensal. (grifos meus) (fls. 32).

Com efeito, o ponto nodal desta quizila reside no fato de saber se é ou não possível a nomeação da suplente, visando preencher a vaga do titular, afastado por motivo de férias ou licença gestante, devendo a Administração Pública arcar com este acréscimo de despesa, ou seja, pagar, além dos 05 (cinco) membros do Conselho Tutelar, o respectivo suplente.

Friso, mais uma vez, que os Conselheiros Tutelares não são servidores públicos em sentido estrito, mas sim, agentes públicos honorários, não possuindo vínculo empregatício, quer celetista, quer estatutário, com o ente público, são particulares em colaboração com a Administração. Ademais, não há obrigatoriedade de os mesmos serem remunerados, cabendo a cada Município dispor sobre eventual remuneração dos membros do Conselho Tutelar.

Assim, o vínculo é institucional, sendo certo que o cargo de Conselheiro Tutelar configura múnus público, que pode até mesmo não ser remunerado, como indica o artigo 134, do Estatuto da Criança e do Adolescente. In casu, o Município de Barra dos Coqueiros estabeleceu o pagamento dos Conselheiros Tutelares, no entanto tal remuneração se restringe a até 05 (cinco) membros do Conselho Tutelar. Logo, como fica a situação do suplente, quando convocado?

Ao meu sentir, a solução para esta controvérsia reside no Princípio da Legalidade. Para tanto, transcrevo a lição dos Professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, in verbis.

(...) Tendo em conta o fato de que a Administração Pública está sujeita, sempre, ao princípio da indisponibilidade do interesse público - e não é ela quem determina o que é de interesse público, mas somente a lei (e a própria Constituição), expressão legítima da vontade geral -, não é suficiente a ausência de proibição em lei para que a Administração Pública possa agir; é necessária a existência de uma lei que imponha ou au

torize determinada atuação administrativa.

(...)

Em suma, a Administração, além de não poder atuar contra a lei ou além da lei, somente pode agir segundo a lei (a atividade administrativa não pode ser contra legem nem praeter legem, mas apenas secundum legem). Os atos eventualmente praticados em desobediência a tais parâmetros são atos inválidos e podem ter sua invalidade decretada pela própria Administração que os haja editado (autotutela administrativa) ou pelo Poder Judiciário. (in Direito Administrativo Descomplicado. Editora Impetus. 15ª edição. 2008. p. 142-143).

Logo, um fato é incontroverso, qual seja, o Apelante só pode custear o pagamento de até 05 (cinco) membros do Conselho Tutelar. Ademais, conforme preconiza o artigo 132, da Lei 8.069/1990 (ECA), o Conselho Tutelar deve ser composto por 05 (cinco) membros, não podendo o mesmo funcionar sem tal composição.

Assim, necessitando o Conselheiro Titular se afastar por motivo de licença maternidade, como no caso em testilha, deve ser convocado o suplente, que deverá receber o valor que seria devido ao Titular, vez que indevido o pagamento daquele temporariamente afastado do exercício de suas funções honoríficas, sob pena de afronta ao Princípio da Legalidade, eis que a Legislação Municipal só prevê o pagamento de até 05 (cinco) membros do Conselho Tutelar.

Ex positis, diante dos argumentos fáticos e jurídicos acima esposados, conheço do recurso, por cabível e tempestivo, para lhe negar provimento, permanecendo incólumes os termos da decisão farpeada.

É como voto.

Aracaju/SE,01 de Outubro de 2009.

DES. OSÓRIO DE ARAUJO RAMOS FILHO

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