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21 de dezembro de 2014

TJ-SE - APELAÇAO CÍVEL : AC 2012218110 SE Inteiro Teor

Publicado por Tribunal de Justiça de Sergipe - 2 anos atrás

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Resumo Ementa para Citação Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPE

   
ACÓRDÃO: 201214205
APELAÇÃO CÍVEL 7649/2012
PROCESSO: 2012218110
RELATOR: DES. RICARDO MÚCIO SANTANA DE ABREU LIMA
APELANTE MOISÉS GÓIS DOS SANTOS Advogado (a): LUCAS MENDONCA RIOS
APELADO MUNICIPIO DE TOBIAS BARRETO Advogado (a): ROBERTO CARVALHO ANDRADE

 

EMENTA
 

APELAÇÃO CÍVEL - ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS NO EDITAL - DIREITO À NOMEAÇÃO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME - CONCURSO EXPIRADO RECENTEMENTE - DIREITO A NOMEÇÃO IMEDIATA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 - O STF decidiu no RMS 23657/DF, recurso sob a relatoria do min. Marco Aurélio, que "o anúncio de vagas no edital de concurso gera o direito subjetivo dos candidatos classificados à passagem para a fase subseqüente e, alfim, dos aprovados, à nomeação". 2 - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do certame não tem mera expectativa de direito, mas verdadeiro direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e foi classificado. 3 - Considerando estar-se diante de Ação Ordinária, pautada em concurso expirado no último mês de junho, de se determinar a imediata nomeação do apelante. Precedentes. RECURSO PROVIDO - DECISÃO UNNIME.

ACÓRDÃO
 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Grupo IV da 2a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, por unanimidade, em DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Aracaju/SE, 18 de Setembro de 2012.

DES. RICARDO MÚCIO SANTANA DE ABREU LIMA

RELATOR

 

RELATÓRIO
 

Trata-se de Apelação Cível interposta por MOISÉS GÓIS DOS SANTOS em face do MUNICÍPIO DE TOBIAS BARRETO contra sentença que extinguiu a ação, sob fundamento de ausência de interesse de agir do demandante, em relação ao pedido de nomeação do autor ao cargo de agente de limpeza pública almejado de acordo com a ordem de classificação do concurso público realizado pela Prefeitura Municipal de Tobias Barreto/SE. Segundo o autor, muito embora tenha sido aprovado em 50º lugar no concurso público destinado ao provimento de 55 (cinquenta e cinco) vagas para o cargo de agente de limpeza pública, até este momento não fora convocado. A decisão combatida, fls. 112/117, foi prolatada nos seguintes termos: "Com base em tais fundamentos, acolho a preliminar de ausência de interesse de agir, por não existir necessidade/utilidade na prestação jurisdicional, e JULGO EXTINTO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, na forma do artigo 267, VI, do CPC. Sem Custas ou honorários em face do pedido de gratuidade. P.R.I." Inconformado, argumentou em suas razões de fls.77/80 que o aprovado em concurso público possui o direito subjetivo a nomeação. Sustenta que a vinculação não se detém à expiração do prazo de validade do certame, defendendo que foi aprovado dentro do número de vagas oferecido. Assevera que a discricionariedade que tem o Poder Público deve ser observada aos excedentes. Dentre outras considerações, afirma que a sentença encontra-se contrária a jurisprudências desta Corte. Por fim, pugna pela reforma da sentença e total provimento do apelo. Contrarrazões às fls.83/95 pela manutenção do julgado. A douta Procuradoria de Justiça apresentou parecer da lavra da eminente Procuradora de Justiça, MARIA HELENA FERNANDES DE BARROS, fls. 102/108, opinando pelo conhecimento e provimento do apelo. Eis o relatório.

 

VOTO

 

O presente apelo preencheu todos os seus pressupostos de procedibilidade, merecendo, assim, conhecimento.

Cuidam os autos de Ação de Ordinária com a qual MOISÉS GÓIS DOS SANTOS busca a sua nomeação para o cargo de agente de limpeza pública nos quadros do Município de Tobias Barreto, uma vez que o dito Município vem postergando sua nomeação, apesar da sua aprovação em 50º lugar, em concurso público para preenchimento de 55 (cinquenta e cinco) vagas, ofertadas pelo Edital, conforme comprova o resultado de fl.28.

Ora, discutia-se nos autos, até recentemente, a possibilidade de nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas por concurso público mesmo sem que expirasse o prazo estipulado no Decreto nº 646/2010, fls. 59/60, que elasteceu sua validade até 25/06/2012.

Era entendimento consolidado, até recentemente, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os candidatos aprovados em concurso público não tinham direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa de direito, cabendo ao Administrador, dentro de seu poder discricionário nomear os candidatos aprovados, ou seja, submete-se o ato de nomeação ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração.

Façamos um breve estudo acerca do livre acesso ao cargo público almejado.

Embora houvesse previsão desde 1934, foi a Constituição Federal de 1988, que consagrou a exigência legal dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, e a acessibilidade, a todos os brasileiros, que preencham os requisitos estabelecidos na Lei, condicionando a investidura em cargo ou emprego público à aprovação prévia em Concurso Público de provas ou de provas e títulos.

A ferramenta é, pois, das mais preciosas na defesa da eficiência e da lisura no provimento dos mais diversos cargos estruturantes do aparato estatal, seja de Professor, Delegado de Polícia, Médico ou mesmo de Agente de Limpeza Pública tal qual almeja o Apelante.

Sua razão de ser está completamente dissociada de fonte de custeio, não foi concebido com o intuito de lucro, resultante da taxa de inscrição dos candidatos. Deste modo, não há como abonar a postura do município que anuncia um número determinado de vagas e não se compromete a preenchê-las.

Ora, se não haviam vagas não deveria o Ente Municipal tê-las anunciado. Poderia ter aproveitado a oportunidade do concurso público realizado para formação de cadastro de reserva, como comumente se vê.

A moderna doutrina tem manifestado esse posicionamento, a exemplo do professor Dirley da Cunha Júnior que expõe:

(...) não é legítimo que a Administração Pública, após desgastante concurso público, frustre as justas expectativas de candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital.

...a nova dogmática constitucional dos direitos fundamentais, com a sua centralidade no sistema jurídico, tem exigido maior respeito aos direitos dos candidatos aprovados em concurso público, não havendo muito espaço para as opções discricionárias da Administração Pública. (CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Administrativo, Podium, 7ª ed., 2009. p. 246/247).

Noutra manifestação, Marçal Justen Filho salienta que:

os princípios da objetividade e da atividade administrativa impedem que o aparato estatal seja movimentado a propósito de caprichos ou termos irracionais. Se o Estado promove um concurso público (inclusive efetuando despesas para sua realização), impondo sacrifícios aos particulares e deles exigindo disponibilidade para a assunção imediata, não se pode admitir o exercício arbitrário da competência de promover concurso público.(JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, Saraiva, 2ª ed. 2006, p. 205).

A propósito, transcrevo as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello no julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.099:

(...) Feito o concurso, a administração pública não pode cruzar os braços e tripudiar o cidadão. No caso em apreciação, se depreende é que o autor foi aprovado no concurso público dentro do número de vagas previstas no edital, e que o Município não se desvencilhou do ônus de provar que a sua nomeação é obstada por contingências e pelos limites prudenciais estabelecidos na lei de Responsabilidade Fiscal, alheios a sua vontade.

Nessa linha de raciocínio, foi editada a Súmula 15/STF, e aquela mera expectativa de direito aduzida no início dessa explanação, se transformara em direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado na ordem de classificação posterior, se aberto novo concurso público na vigência do anterior, ou se, durante o prazo de validade do concurso, for contratado outro servidor a título precário para exercer as mesmas funções do cargo para o qual o candidato foi aprovado.

Digo mais, o STF, avançando ainda mais no seu entendimento, decidiu no RMS 23657/DF, recurso sob a relatoria do Ministro Marco Aurélio, que o anúncio de vagas no edital de concurso gera o direito subjetivo dos candidatos classificados à passagem para a fase subseqüente e, alfim, dos aprovados, à nomeação.

Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, seguindo essa nova orientação, vem decidindo que, caso o candidato seja aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do certame, a expectativa de direito do candidato se convola em direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e foi classificado, até o fim do prazo editalício.

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO. APROVAÇÃO DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. NOMEAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO. RECONHECIMENTO.

I - Consoante a jurisprudência atualmente consolidada nesta c. Corte Superior, o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação e à posse no cargo almejado.

II - Tal assertiva há de merecer temperamentos ante eventual comprovação, pelo ente da Administração Pública, da superveniência de fatos que demonstrem a impossibilidade de concretização de tal direito, hipótese, porém, que não ocorre na espécie.

Agravo regimental desprovido." (AgRg no RMS 30.308/MS, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23.2.2010, DJe 15.3.2010.)

"DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR DA REDE DE ENSINO DO DISTRITO FEDERAL. NOMEAÇÃO. CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. RECURSO PROVIDO.

1. O candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação para o cargo que concorreu. Precedentes do STJ.

2. Hipótese em que o impetrante foi aprovado dentro das vagas previstas no concurso público para cargo de professor de História, Regional Gama, turno diurno, da rede de ensino do Distrito Federal.

3. Recurso ordinário provido. (RMS 27.508/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 16.4.2009, DJe 18.5.2009.)

Este Tribunal de Justiça já analisou algumas ações análogas. O entendimento que vem sendo adotado é de que realmente quando se divulga determinado número de vagas no edital de abertura de concurso público, a administração fica vinculada e tem o dever de nomear os candidatos aprovados dentro daquele número.

Assim ficou decidido no Mandado de Segurança nº 0178/2008, cuja relatora foi a eminente Desembargadora Marilza Maynard Salgado de Carvalho.

Administrativo - Mandado de Segurança - Concurso Público - Candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas - Direito líquido e certo à nomeação - Vinculação da Administração às vagas do edital - Exame particularizado de cada caso - Recusa motivada - Possibilidade - Segurança concedida. I - Consoante recente entendimento exarado pela Suprema Corte, o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação no cargo para o qual foi aprovado; II - Não obstante a decisão acerca da necessidade do serviço público seja ato administrativo discricionário, essa prerrogativa é, na verdade, exercida pela Administração ao divulgar, no edital do concurso, o número de vagas de que necessita para determinado cargo. A partir de então torna-se vinculado o ato de nomeação dos candidatos aprovados e classificados dentro daquele número de vagas informado; III - Em que pese o posicionamento, ora defendido, no que tange à vinculação da Administração às vagas ofertadas pelo edital, sendo reconhecido o direito subjetivo à nomeação dos aprovados dentro do número de tais vagas, há de ser feito o exame particularizado de cada caso, não se podendo olvidar a possibilidade do Poder Público se recusar a preencher as vagas ofertadas, desde que o faça motivadamente, posto que o que se pretende vedar é a simples recusa imotivada da Administração, que amparada na discricionariedade administrativa, muitas vezes, deixa de proceder à nomeação dos candidatos, sem qualquer motivação e respaldo jurídico, ferindo a própria moralidade administrativa; IV - Segurança concedida.

Esta a diretriz indicada no standard emanado da Suprema Corte:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇ

Aracaju/SE,18 de Setembro de 2012.

 

A.

III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO.

IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO.

V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

(RE 598099, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314)

Nesta esteira, considerando estar-se diante de Ação Ordinária que versa sobre Concurso Público com prazo expirado no último dia 25 de junho, há que se reconhecer imperiosa a nomeação imediata do autor aprovado dentro do número de vagas indicado no edital na linha da jurisprudência sedimentada na Superior Instância.

Em tempo, determino a inversão do ônus sucumbencial, devendo o Município, ora apelado, arcar com as despesas processuais e honorários advocatícios que fixo em R$ 500,00 (quinhentos reais).

Ante todo o exposto, conheço do recurso e lhe dou provimento para determinar que o Município de Tobias Barreto proceda à nomeação de MOISÉS GÓIS DOS SANTOS no cargo de agente de limpeza pública.

É como voto.

Aracaju/SE,18 de Setembro de 2012.

 
DES. RICARDO MÚCIO SANTANA DE ABREU LIMA

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